Avukatlık Ka. Tasarısında Disiplinle İlgili Olması Gerekenler (2)

~ 09.08.2012, Av. M. Haşim MISIR ~

Tasarının 67. maddesi eskisi gibi. Hiçbir düzenleme önerilmemiş. Maddenin şimdiki uygulaması sonucu itibarıyla topu taca atma gibi. Özellikle kayıtlı olduğu baro bölgesi dışında sürekli avukatlık yapanları ödüllendirir bir düzenleme. Bu avukatlar mutlak surette ceza tayini ile tehdit edilmeli cezada kanunda saptanmalıdır. Ancak bu suretle sonuç alınabilir. Tasarıya “Kayıtlı olduğu baro bölgesi dışında sürekli avukatlık yapanlar hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulur. Avukat bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde bir öneri ile gerçek bir çözüm getirirsiniz. Yoksa sonuç havanda su dövmedir.

Tasarının 136. maddesinde değişiklik önerilmemiştir. Oysa hepimiz biliyoruz ki “Avukatlık Sözleşmesi” başlıklı on birinci kısımda bildirilen kanuna aykırı ücret sözleşmesi düzenleme, hapis hakkı, davanın sonuna kadar takibi, müteselsil sorumluluk gibi hususlar doğrudan avukatlık mesleğinin kamudaki itibarı, meleğe olan güvenle ile ilgili yükümlülüklerdir.

Disiplin cezasının tayin ve takdirinde eşit davranmak ve aynı fiile Türkiye’nin her yerinde ayrı ceza tayini ile olmaz. Hapis hakkını usulsüz kullanana, işini takip etmeyene, kararı temyiz etmeyerek hak kaybına sebebiyet verene uyarma cezası vererek mesleğin itibarı ile oynayamazsınız. 136/1. maddeye “...avukatlık sözleşmesi başlıklı onbirinci kısımda yazılı …” eklenmesi yapılmalıdır.

136–2 madde de maalesef baş ağrısı bir düzenleme. “Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır.” hükmünü amirdir. Bu madde ile “davranışta bulunma” cezalandırılmakta ve Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararlarından da görüleceği üzere madde çoğunlukla Meslek Kurallarına aykırılıkta uygulanmaktadır.

Açık söyleyeyim. Bu madde meslek kurallarına uymayan avukatı suça teşvik ve ödüllendirme maddesidir. “.Beş yıllık bir dönemde iki veya daha çok defa.” düzenlemesi yanlıştır. Adam meslektaşına sövmeyi, işini elinden almayı, hakimi reddetmeyi, meslektaşı aleyhine dava almayı adet edinecek sizde en az iki kez veya daha fazla olmasını bekleyeceksiniz ki bir üst ceza veresiniz. Bu anlayışla mesleği yüceltemezsiniz. Avrupa da bu gün avukatlar saygın ve her gittikleri yerde ceket iliklenerek karşılanarak itibar görüyorsa bu bilin ki tavizsiz yapılan disiplin uygulamasının sonucudur. Hudut kapılarında polis pasaportunuzda avukat yazdığını görünce size saygıda kusur etmiyor. Bizzat yaşadım. Bu düzenleme mutlak elden geçirilmeli, amaca uygun bir düzenleme yapılmalıdır.

Tasarının 135/3 maddesinde para cezaları hesaplanması kolay, kargaşaya son verecek bir öneri ile çözümlenmiş. Doğru. Miktar tartışılabilir. Para cezasından amaç baroya gelir elde etmek değil, sıranın işten çıkarma cezasına geldiğinin ihtarıdır.

Avukatlık Yasası M. 137, “Avukatlar hakkında yapılacak kovuşturmalarda, isnat olunan hususun avukata açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve bu savunma için en az on günlük bir süre tanınması zorunludur.” hükmünü amirdir.

Madde gereği baro başkanı her şikâyet dilekçesi hakkında savunma istemek zorunda kalmaktadır. Oysa Avukatlık Kanunu 58. maddedeki uygulamaya uygun bir düzenleme önerilmek zorundadır. Şikâyetin haksız, avukatı taciz amacıyla yapıldığının açıkça anlaşıldığı hallerde savunma istenmeden dilekçeyi red hakkı baro başkanına tanınmalıdır. Bu tür kararlara Cumhuriyet savcısının itiraz hakkı da tanınarak soruna çözüm getirilir.

“Şikâyetin haksız, avukatı taciz amacıyla yapıldığının açıkça anlaşıldığı hallerde baro başkanı savunma istemeden şikâyetin reddine kara verebilir. Cumhuriyet savcının itirazı halinde savunma istenerek soruşturma açılmak zorundadır.” şeklinde ek madde düzenlenmeli, avukat kötü niyetli taciz amaçlı şikâyetlerden haberi dahi olmadan korunmalıdır.

Bu yetkinin aynı zamanda baroların kimlik sorunu olduğu da asla unutulmamalı, ısrarlı olunmalıdır.

Avukatlık Yasası M. 141, “Disiplin kovuşturması yönetim kurulu tarafından verilen kararla açılır.

Yönetim kurulu, ivedilikle ve her halde ihbar, şikâyet veya istek tarihinden itibaren en çok bir yıl içinde disiplin kovuşturması hakkında karar vermeye mecburdur.” hükmünü amirdir.

Maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sevk gerekçesinde; “Madde 141; Tasarının 135 ve 136. Maddelerinden bazı değişiklik ve ilaveler yapılmak suretiyle alınmıştır.

1, 2, 3. fıkralar esas itibarıyla 135 ve 136. Maddelerindeki hükümleri ihtiva etmektedir. Ancak, fıkranın yeri fikri teselsülü sağlamak amacıyla değiştirilmiş ve yönetim kurulunun şikâyet, ihbar veya istek tarihinden itibaren ivedilikle, en kısa zamanda ve herhalde en çok bir yıl içinde karar vermek zorunluluğunda olduğunu ifade etmesi için ikinci fıkra yeniden kaleme alınmıştır. Bu suretle yönetim kurulunun süratle karar vermesi zorunluluğu maddede açıkça ifadesini bulmuştur”. denmektedir. Gerekçe yasa koyucunun amacının, bir yıllık sürenin soruşturma veya kovuşturmanın ivedilikle bitmesine yönelik olup, düşmesine yönelik olmadığını açıkça göstermektedir.

Danıştay 8. Dairesi’nin 13.02.2007 gün ve 2005/5852 esas, 2007/712 karar sayılı kararı:

“.Kanunun yukarıda aktarılan 141. Maddesinde belirtilen 1 yıllık süre idarenin iç işleyişiyle ilgili olup, kanıtların kaybolmasını önlemek, soruşturmanın daha çabuk yapılarak disiplin suçunu işlemiş olan kişi veya kişilere daha etkin ve çabuk ceza verilmesini sağlamak amacıyla konulmuştur.

Bu nedenle, disiplin cezasının verilmesinden önceki evrelerde kanunla getirilen belirli sürelere uyulmaması, bu kanunda görevli olanların kişisel sorumluluğu ile ilgili olup, disiplin suçu işleyen kişiye ceza verilmemesi sonucunu doğurmaz.”

Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurlu kararlarında da sürenin hak düşürücü veya zamanaşımı niteliğinde bir süre olmayıp soruşturma veya kovuşturmanın bir yıllık sürede bitirilmesine yönelik “Hedef Süre” olduğu belirtilmektedir.

Bu nedenle bir yıllık süre içinde karar verilmezse şikâyetli lehine bir durum doğmaz. Ancak, haklı ve kabul edilebilir bir neden olmaksızın soruşturmanın bir yıl içinde sonuçlandırılmaması halinde, baro yönetim kurulu görevini yapmamış demektir ki, bu da sorumluluğuna neden olacaktır.

Belirtmekte fayda vardır ki, bu sebeple baro yönetim kurulu üyesi meslektaşlarımız hakkında görevi ihmal sebebiyle kamu davası açılmaya ne yazık ki başlanmıştır.

Maddenin yanlış yorumu hak kaybına neden olmaktadır. Maddeye “zorunlu haller dışında” eklemesi ile sorun çözülür.

 

Tasarının 142. maddesinde “İtiraz dilekçesinin baro, Türkiye Barolar Birliği’nin evrak kaydına girdiği tarihte itiraz yapılmış sayılır, postadaki gecikmeler itiraz süresini durdurmaz” eklemesi yapılmıştır. Yerinde uyarıcı bir düzenleme ancak hepimiz biliyoruz ki bu yöntem hak kayıplarına neden olmaktadır.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi doğru yöntemle postaya veriliş tarihini davanın açılış tarihini olarak kabul etmektedir. Baroların da insan haklarının temel savunucu görevlisi olarak kabul edildiğinde sorun kökünden çözümlenir. Aynı sorun Baro Disiplin Kurulu kararlarına itirazda var. Her sene süreden 50 dosya reddediliyorsa çoğunluğu avukatlara ait olmak üzere hemen hepsinde itiraz dilekçesinin son gün postaya verilmesi, ayla günün karıştırılması sorunu vardır. “evrak kaydına girdiği veya iadeli taahhütlü mektupla postaya verildiği tarihte itiraz yapılmış sayılır.” eklemesinin yapılması doğru ve bir hukuk kurumuna yakışan olur.

 

Tasarının 144. maddesi aynen korunmuştur. 144/1’in sonuna “disiplin kovuşturmasına konu eylem avukatlık kanunu 6. kısım ile 11. kısımdaki hususlarla ilgili ise avukat hakkında ceza davası açılıp açılmadığı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nden sorulur.” eklemesi yapmakta fayda vardır. Bu suretle yıllar süren kovuşturma özellikle akçeli işlemlerden dolayı yapılmış ve dosyaya ceza davası açıldığına ilişkin bilgi girmemişse karar bozulmakta ve sil başa dönülmektedir. Çok fazla olan bu durumda düzenleme ile önlenmiş olur.

 

144/2. madde de bildirilen “Duruşma gizli olur” mutlak tartışılmalıdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Pretto ve Diğerleri- İtalya davası kararında (1983):

“Yargılamanın kamuya açık olması, adaletin kamuoyunun denetimine açık olmadan gizlice uygulanmasına karşı davacıları korur; ayrıca bu şekilde alt ve üst mahkemelere güven duygusu sağlanabilir… demokratik toplumların temel ilkelerinden birinin teminatı olan adil yargılanmaya katkıda bulunur…” kararı ile “açık yargılama”nın önemine işaret etmiş,

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Diennet-Fransa davası kararında (16 Eylül 1995):

“AİHM gerçekten de bu ilkeyi mutlak kılmaz. çünkü 6. m.nin 1. fıkrasında (m. 6-1) kullanılan ifade şu şekildedir. (…) genel ahlak (…) davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin gereklerine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.” gerekçesi ile de, Fransız Ulusal Tabip Odası Disiplin Mahkemesi’nde yapılan duruşmanın aleni olmamasını 6. maddenin 1. fıkrasının ihlali olarak görmüştür.

 

Disiplin kurullarının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yargı görevi yapan mahkemeler olarak kabul görmesi gerçeği karşısında, gizlik hususunda CMK hükümleri uygulanmalıdır.

 

Masuniyet karinesi gereği hakkında her disiplin kovuşturması açılan avukat suçlu değildir. Aleniyet disiplin kovuşturması üzerindeki her tür kuşkuyu da yok edecektir. Duruşmaların aleniliğinin staj eğitim çalışmalarında ki yararı da göz ardı edilmemelidir. CMK’nın öngördüğü haller varsa, zaten gizlilik kararı verilebilecektir. Gizli olmanın hiçbir yararı yoktur.

 

Duruşmanın taraflar yönünden aleni olması gerekir. Bu aleniyet aynı zamanda adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Mutlak gizlilik gözden geçirilmelidir.

Av. M. Haşim Mısır

Av. M. Haşim MISIR | Tüm Yazıları
Hits: 1732