Avukatlık Kanun Tasarısında Disiplinle İlgili Olması Gerekenler

~ 30.07.2012, Av. M. Haşim MISIR ~
TBB yönetimi tarafından önerilen avukatlık kanun tasarısında disiplin hukukumuzla ilgili olarak önerilen veya önerilmesi gerekip de önerilmeyen hususları TBB Disiplin Kurulu kararları ışığında değerlendirmeye çalışacağız.
TBB Disiplin Kurlu kararları önemlidir. Neden önemlidir. Çünkü meslek hukukumuz bu kurum tarafından uluslararası Avukatlık hukuku çerçevesinde ihtiyaçlar ve ortak uygulama çabası ile yaratılmıştır.  
 
Tasarının 5/g maddesinde aciz vesikasının kesinleşmiş olması öngörülmektedir. Yanlıştır. 
Alman Avukatlık Kanunu madde 9/7, Fransız Avukatlık Kanunu madde 11/6 daha detaylıdır. Bu maddelerde iflas, hileli iflas halleri de düzenlenmektedir.  Muvakkat aciz vesikası yeterli olmalı meslek onuru korunmalıdır. Burada en fazla önerilebilecek husus avukata makul bir süre vermek. O süre sonunda muvakkat da olsa aciz vesikasının kaldırılmamış olması halini avukatlığa kabul veya levhadan silme kararı şartı olarak düzenlemektir.
 
Tasarının 5. madde 5. fıkrada önceki düzenlemede olan “…cezası ertelenmiş veya affa uğramış olsa bile avukatlığa kabul edilmezler” hükmü aynen korunmuştur. Bu maddeye “hükmün açıklanmasının ertelenmesine” ilişkin kararlar da konulmalıdır. Avukat emniyeti suiistimal etmiş, zimmetine para geçirmiş, yıllarca duruşma salonlarında avukatların tümünü zan altında bırakmış, suç hükmen saptanmış, sahtekârlığı belli ama hükmün ertelenmesine karar verilmiş mesleğe devam olmaz. Maddede “cezası ertelenmiş, hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmiş veya affa uğramış olsa bile avukatlığa kabul edilemezler.”  düzenlemesi mutlak yapılmalıdır. Başka türlü meslek itibarını koruyamazsınız. Erteleme veya aftaki kamu inancı ne ise hükmün açıklanmasının ertelenmesindeki inanç da aynıdır, aynı olmalıdır.
 
Tasarının 5/g maddesinde aciz vesikasının kesinleşmiş olması öngörülmektedir. Yanlıştır. 
Alman Avukatlık Kanunu madde 9/7, Fransız Avukatlık Kanunu madde 11/6 daha detaylıdır. Bu maddelerde iflas, hileli iflas halleri de düzenlenmektedir.  Muvakkat aciz vesikası yeterli olmalı meslek onuru korunmalıdır. Burada en fazla önerilebilecek husus adaya makul bir süre vermek. O süre sonunda muvakkat da olsa aciz vesikasının kaldırılmamış olması halini avukatlığa kabul veya levhadan silme kararı şartı olarak düzenlemektir.
 
Tasarının 5 madde 6 fıkrada 1. fıkranın a bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan kovuşturmanın başlanmış olması halinde kararın kovuşturmanın sonucuna kadar bekletilebileceği önerilmektedir.
Yanlıştır. CMK 175. maddesi gereği kovuşturma ancak iddianamenin kabulü ile başlamaktadır. Soruşturma evresi de maddeye alınmalı, meslek onuru için ilerde telafisi imkânsız yaralar açılmasına sebebiyet verilmemelidir. Her iki halde de adayın mağdur edilmemesi için soruşturma ve kovuşturma dosyaları mutlak surette getirtilerek incelemeye alınmalı, makul şüphe var mı araştırılmalı, takdirin yönetimde olduğu madde metninde açıkça vurgulanmalıdır.
 
Tasarının kanımca asıl dokunulması gereken maddesi 12 madde f bendi ile düzenlenen şirket ortaklığı ve yöneticiliği hususudur. Bu madde mutlak surette yeniden düzenlenmelidir.
Paris Barosu İçtüzüğü ’nün “Ticari şirketlerde görev yapan avukat” başlıklı 6.16.7. maddesinde ayrıntılı düzenleme yapıldığı görülmektedir. Kolektif, adi, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde komandite ortaklık ile limited şirketlerde müdürlük ve anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanlığının avukatlıkla bağdaşmadığını açıkça görürsünüz.
Anonim, limited, kooperatif gibi şirketlerin ortaklığı kabul görmektedir. Ve belki olmalıdır da. Çünkü bu şirketlerin ortak özelikleri “esas sermayesi muayyen, borçlarından dolayı mamelekiyle mesul ve ortakların mesuliyetinin taahhüt etmiş oldukları sermaye ile sınırlı” olmalarıdır. Avukat taahhüt ettiği pay dışında hiçbir sorumluluk taşımamaktadır.
Her türlü borçlarından dolayı alacaklılarına karşı sınırsız sorumlu, iflasa tabi olan kolektif ve komandit şirketlerdeki komandite ortaklık yasaktır. Neden, çünkü sorumluluk çok geniş. Özelikle yeni Türk Ticaret Kanunu uygulamaya girdiğinde tek ortaklı şirket kurma ve yönetmenin mümkün olduğu göz önünde bulundurulduğunda maddedeki düzenleme ihtiyacı daha da önem taşımaktadır.  
 
Tasarının 38/B maddesinde “Aynı işte veya aynı anda farklı işte, menfaati çatışan taraflara avukatlık yapmakta veya evvelce aynı işte avukatlık yapmış ya da mütalaa vermişse” düzenlemesi önerilmektedir.
Bu maddede gerçekten değişiklik yapılmalı ve Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararları mutlak göz önünde bulundurulmalıdır. Maddedeki temel sorun aynı işte menfaati zıt taraflara avukatlık değil. Sorun müvekkille eş zamanlı hasım tarafın vekâletnamesinin üstlenilerek üçüncü şahıslara karşı dava ve takip yapmak, önceki müvekkilin işini de tamamen unutmak. Hiç yanlış anlamayın önceki müvekkili tabiri caiz ise satmak. Benim zamanımda Disiplin Kuruluna bu maddeden gelen hemen tüm dosyalarda durum bu idi. Soruna “müvekkilin işi ile eş zamanlı olarak hasım taraftan alınan vekâletname kime karşı kullanılırsa kullanılsın madde kapsamındadır” şeklinde çözüm getirildi. Avukatlık mesleği öncelikle güven mesleğidir. Güven avukatlık mesleğinin olmazsa olmazıdır. Güven duygusuna her ne sebeple olursa olsun zarar verilemez. Ki bu görüşü yargı kararları da desteklemekte. Eski metne “müvekkilin işi ile eş zamanlı olarak hasım taraftan alınan vekâletname iş bitmeden kullanılamaz.” şeklindeki bir ekleme yeterlidir.  Önerilen “veya aynı anda farklı işte” de bu kapsamda yorumlanabilir diyebilirsiniz. Ancak kesinlikle yeterli değil. Olası tüm tartışmalara son verilmeli, sündürmeden yoruma kapalı kural konmalıdır.
 
Tasarının 39 maddesi 2. fıkrada ücreti veya yapmış olduğu giderler”         
denmektedir. Eski yasada öyle idi. Ancak yanlıştır. TBB Disiplin Kurulunun oturmuş içtihadına da aykırıdır. Avukat yargı giderlerini müvekkilden almak zorundadır. Yargı giderlerini avukat asla üstlenemez. Üstlenirse meslektaşlar arasında haksız rekabete neden olur. “veya ödemek zorunda kaldığı giderler” şekli ile düzeltilmelidir.
 
         Tasarının 41. maddesinde değişiklik önerilmemiş. Oysa uygulamada avukatın başını en fazla ağrıtan maddelerden biri. “Durumu müvekkile tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile devam eder” hükmündeki tebliğ başlı başına bir sorundur. İsten çekilme dilekçesi ister mahkemeden gönderilsin, isterse avukat kendisi göndersin, avukat tebliğin yapılıp yapılmadığını takip zorunda. Tebliğ yapılmadığı sürece davada vekâlet devam ediyor ve avukat müvekkile zarar vermemek zorunda olduğundan takiple yükümlü. Etmezse de görevi ihmalle yargılanıyor.
         Maddeye fıkra eklenerek “Bu tebliğler vekâletname varsa Av.172 madde hükmü uygulanır” hükmü eklenmelidir. 172. maddede tebliğin gönderilmesi yeterli. Tebliğin yapılıp yapılmamasından müvekkil sorumlu. Bu suretle 172. Madde ile de uyum sağlınmış, avukat aylar süren tebliğ mükellefiyetinden kurtarılmış olur. Metin kısaltılabilir. Ama mutlak bir çözüm getirilmeli avukat aylarca huzursuz yaşamaktan kurtarılmalıdır.
 
Tasarının 54/2 maddesindeki düzenleme yerindedir. Ancak yanlıştır. “dosyadan gerekli notlar alınabilir” düzenlemesi yerinde olmamıştır. Dosyayı görme hakkı örnek alma hakkını da kapsar. Bu nedenle avukat bizzat bakıyorsa kendisine, vekâletname ile bakılıyorsa vekiline istem halinde örnek verilmelidir. Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu içtihadı da bu yöndedir.
 
Tasarının 56 madde 5. fıkradaki yetki belgesi düzenlemesi öncesindeki gibi. Avukat arkadaşlarımız yetki belgesini sıradan bir işlem gibi görmekte. Sonuç ta da el bombası gibi elinde patlamaktadır. Oysa yetki belgesi vekâletname hükmündedir. Avukatlık Kanunu 171/3 madde uyarınca vereni de alanı da sorumluluk altına sokmaktadır. Gördüğüm o ki bu sorumluluktan haberi olan dahi yok. Bu nedenle madde metninde Avukatlık Kanunu 171/3 maddeye atıf yapmak suretiyle düzenleme yapılmalıdır. Metinde “.. Avukatlık Kanunu 171/3 maddedeki koşullarla yetki belgesi verebilir.” şeklinde ufak bir ekleme yeter. Avukatlar da okur, sorumluluğunu kavrar boşu boşuna Ağır Ceza Mahkemelerinde sürünmez.
 
Bu husustaki yazılarımıza devam edeceğiz. Önerilerimizi dile getireceğiz. Umarız çağdaş bir avukatlık kanunu tasarısı hazırlanmasına katkısı olur.
Av. M. Haşim Mısır
Av. M. Haşim MISIR | Tüm Yazıları
Hits: 1740