AVUKATIN ÜSTÜ ARANABİLİR Mİ?

~ 01.11.2011, Av. M. Haşim MISIR ~
AVUKAT ARANAMAZ DİYE BİR KURAL YOKTUR. AVUKAT DA ARANABİLİR. ANCAK KURALA UYMAK KOŞULU İLE.
 
Son zamanlarda avukatların büro, ev, araba ve üstlerinin aranması konusu avukatlara tanınan bir ayrıcalıkmış gibi algılanarak kamuda gereksiz tartışmalara neden olmakta ve özellikle genç meslektaşlarımız tarafından da yanlış algılanmaktadır.
Bu hususta öncelikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve bu kararların gerekçeleri her tür tartışmaya son verecek açıklamalar içermektedir.
 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Niemetz/Almanya 1992 tarihli kararında “..Mahkeme, Alman Hükümeti’nin Sözleşme’nin 8. maddesinin konutlarla ilgili olması nedeniyle işyerlerinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceğine ilişkin savunmasını, ”..bu olayda özel yaşama, konuta ve haberleşmeye yönelik bir müdahalenin varlığı..” nedeniyle yerinde bulmadı.Yerel mahkemenin arama karanındaki “..mektup sahibinin kimliğini ortaya çıkarabilecek her türü belgenin aranması ve bunlara el konulması..” yolundaki çok geniş yetkilerin “..Alman hukukunun avukat bürolarının aranması sırasında bir gözlemci bulundurulması gibi yöntemsel güvenceler içermemesi nedeniyle..” orantısız bulundu. Aranan kişinin hukukçu kimliği gözetildiğinde bürosundaki belgelerin incelenmesinin MESLEKİ GİZLİLİĞE TECAVÜZ niteliği taşıdığı, bu durumun da Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma güvencelerini ihlal edebileceği gibi, başvurucunun mesleki onurunu zedeleyen uygulamanın demokratik toplumların gerektirdiği sınırları aşması nedeniyle, özel yaşama, konuta ve haberleşmeye saygı haklarının (Sözleşme’nin 8. maddesinin) ihlali olarak nitelendi.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Elçi ve diğerleri/ Türkiye 2003 tarihli kararında; “..Mahkeme adaletin idaresi ve hukuk kurallarının öneminin hukuk üzerindeki merkezi rolüne vurgu yapmıştır. Avukatların mesleklerini icra ederken baskı altına alınmadan özgür bir şekilde hareket edebilmeleri demokratik toplum için önemlidir ve sözleşmenin hükümlerinin etkili olabilmesi için gerekli ön koşuldur.
AVUKATLARA YÖNELİK BASKI VE ZULÜM BU NEDENLE SÖZLEŞME SİSTEMİ İÇİN ÖNEMLİDİR. Mahkeme Tahir Elçi, Şinasi Tur, Sabahattin Acar, Niyazi Cem ve Mehmet Selim Kurbanoğlu’nun evlerinde ve bürolarında gerçekleştirilen aramaların evlerine ve hayatlarına saygı duyulması haklarına yönelik bir ihlal olduğuna karar vermiştir. Bir hâkim ya da savcı tarafından arama emri verilmemiştir, ayrıca adli otorite tarafından aramadan önce ya da sonra bir arama kararı alındığına dair delil bulunmamaktadır.
Arama ve el koyma oldukça kapsamlıdır ve özel bir yetki olmaksızın başvurucuların profesyonel çalışmalarına ilişkin belgelerine el konulmuştur. Mahkeme bir kez daha yetkililerin konuya dâhil olmadığını saptamış ve hiç bir yetki, koruma olmadan yapılan arama ve el koyma önlemlerinin 8. maddeyi ihlal oluşturduğuna karar vermiştir”.
Her iki karar gerekçesinden de açıkça görüldüğü üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Niemetz ve Elçi kararlarında güvenlik güçlerinin neyi bulmak istediğini bildirmeksizin, olası kanıtları ele geçirmek amacıyla rasgele yaptıkları aramayı Sözleşmenin 8. maddesine aykırı bulmuş, aramanın ancak belli konularda, yargı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile yapılması gerektiğini açıkça bildirmiştir.
Bu nedenledir ki Avukatlık Yasası 58/1 de yapılan değişiklikle, “Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet Savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzeri aranamaz.”, hükmü getirilmiştir.
Avukat yazıhane ve konutları ancak mahkeme kararı ile aranacaktır. Karar da aramanın konusu hiçbir kuşkuya yer vermeyecek surette açık ve anlaşılabilir olmalıdır. Cumhuriyet Savcısı mutlak olacak ve arama onun denetiminde yapılacaktır. Baro temsilcisinin de bulunması zorunludur. Maddenin amacı öncelikle avukatın sır saklama yükümlülüğü ile yakından ilgilidir. MADDE SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN BİR TEMİNATIDIR.
Avukat olası aramada arama kararının konusuna mutlaka bakmalı, kararla sınırlı aramaya izin verilmelidir. Kamuda, aramanın tarz ve yöntemi sanki bir ayrıcalıkmış gibi yorumlanmakta ise de; ASLA BİR AYRICALIK OLARAK ALGILANMAMALIDIR, MESLEK SIRRININ KAMUSAL YÖNÜ BUNU GEREKTİRMEKTEDİR.
Görüldüğü üzere gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve gerekse yasalarımızın getirdiği sistemde avukat diğer vatandaşlar gibi aranabilir. Aranamaz diye bir kural yoktur. Aranmasında hiçbir sakınca da yoktur.
Kurala uyar sadece soruşturma konusu ile ilgili arama kararı verir, aramada Baro temsilcisi ve Cumhuriyet Savcısı bizzat bulunur, doğrudan kararda belirtilen konu ile ilgili arama yapar, avukatın mesleği yükümlülüklerine ve kişiliğine saygı duyarsanız hiçbir sorun yoktur.
Avukata düşen görev de “beni arayamazsınız” saplantısından kurtulup, yasanın öngördüğü koşullarda aramaya izin vermesidir.
 
                                                                         Avukat M. Haşim Mısır
Av. M. Haşim MISIR | Tüm Yazıları
Hits: 7924