Yasa’nın en açık-seçik bicimde belirttiği, "emredici" nitelikteki bir hükmün, Üstelik Ceza Usul Hukuku alanında bu kadar rahatlıkla ve yaygın bicimde göz ardı edilmesi; Anayasasında "hukuk devleti" olduğu yazılı bir devlette, baka yanlış uygulamalara da kötü emsal oluşturabilecek niteliktedir.
Prof. Dr. Rona Aybay
CMK'nin, "Sucun mağduru ile şikâyetçinin hakları" genel başlıklı dördüncü kitabinin birinci kısmında ilk madde olarak yer alan CMK m. 233 "Sucun mağduru ile şikâyetçinin çağrılması" başlığını taşımaktadır. Maddeye göre "Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet Savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kağıdı ile çağrılıp dinlenir" (m.233/1). Cumhuriyet Savcısının, ilgilileri dinlemesi kamu davası açılması konusunda karar verilmesine yönelik olsa gerektir.
Madde hükmü, "gerekli görülürse dinlenir" ya da "dinlenebilir" gibi, takdire yer bırakan bir anlatımla değil, açık bir bicimde "dinlenir" biçiminde yazılmıştır. Bu türden bir anlatım, bizim yasama dilimizde ve hukuk uygulamamızda "emredici" nitelikte kullanılır. Dolayısıyla-la madde 233/1, kesin bağlayıcı sayılması gereken bir hükümdür. Nitekim hükmün devamında "Bu hususta yapılacak çağrı bakımından tanıklara ilişkin hükümler uygulanır" denilmektedir. Böylece, mağdur ve şikâyetçinin, çağrıya uymamaları halinde uygulanacak hükümlere dermede bulunulmaktadır. Örneğin, CMK m. 146/7 uyarınca "zorla getirilme" söz konusu olabilmektedir. Öte yandan, CMK m. 235 "Mağdur ile şikâyetçinin davete uymamaları" halinde, özellikle tebligat açısından yapılacakları düzenlemektedir.
Uygulamanın Yanlışlığı ve Sakıncaları
Kanunun bu açık ve takdire yer bırakma-yan anlatımına karşın, uygulamada "mad-durun" ya da "şikâyetçinin" çağrılıp, dinlenmesine gerek duyulmadan, sanık aleyhine kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Kanımca, !Böyle bir anlayışın, Türk Adliyesinde kısmen bile olsa uygulanır olması, gerekçelerini aşağıda açıklayacağım üzere kesinlikle kabul edilemez bir durumdur. Böyle bir uygulama, en basta, yasanın sözüne de özüne de aykırıdır. Savcının, şikâyet dilekçesiyle yetinip, mağduru ya da şikâyetçiyi dinlemeden kamu davası açması; "mağdur" ya da "şikâyetçi savcının önüne gitme külfetinden kurtararak, ona (onlara) sanık karşısında gereksiz ve hâksiz bir üstünlük sağlamaktadır. Şikâyetçi ya da mağdurun Savunmanının (avukatının), Savcı tarafımdan dinlenmiş olması ile yasanın gereği yerine getirilmiş olur mu? Kanımca, kanunun açıkça ve doğrudan doğruya mağdur ya da şikâyetçiden söz etmesi gerçeği karşısında, Savunmanın dinlenmesi, aykırılığı ortadan kaldırmaz. Çünkü Savcının dilekçeyle yetinmeyip, mağdur ya da şikâyetçi kendi gözleriyle görüp, kulaklarıyla duyması, kamu davası açılması konusunda sağlıklı karar verebilmesi açısından çok önemli ve değerlidir. Bu durum, iddianame düzenlenmesi söz konusu olduğunda, iddia edilecek sucun ve suçlunun belirlenmesi bakımından da yararlı olacaktır. Zaten, hukuk usulünden farklı olarak, ceza usulünde, gene) bir ilke olarak "yazılı" usulün kabul edilmemiş olması da bu anlayışı desteklemektedir. Kaldı ki, Yasa’nın en açık-seçik bicimde belirttiği, "emredici" nitelikteki bir hükmün, üstelik Ceza Usul Hukuku alanında bu kadar rahatlıkla ve yaygın bicimde göz ardı edilmesi Anayasasında “hukuk devleti” olduğu yazılı bir devlette, başka yanlış uygulama da kötü emsal oluşturabilecek niteliktedir.
Madde Hükmü gerekli görülürse “dinlenir” ya da “dinlenebilir” gibi takdire yer bırakan bir anlatımla değil, açık bir biçimde “dinlenir” biçimde yazılmıştır. Bu türden bir anlatım, bizim yasama dilimizde hukuk uygulamamızda “emredici” nitelikte kullanır. Dolayısıyla madde 233/1, kesin ve bağlayıcı sayılması gereken bir hükümdür.
Konunun, düzgün (adil) yargılama ilkesi (AIHS m.6 ve Anayasa m.36, 38/4) açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir. Kendisine suçlama yöneltilmiş kişinin, suçluluğu hukukça kanıtlanıncaya dedin suçsuz sayılması; başka bir deyişle "suçsuzluk belirgisi" (masumluk karinesi), düzgün (adil) yargının ve çağdaş ceza usul hukukunun en basta gelen ilkelerinden biridir. CMK madde 233 hükmünün, yukarıda betimlediğimiz bicimdeki uygulamasının sonucunda; kendini "mağdur" sayan bir kişinin "dinlenmesine" gerek görülmeyip, vermiş olduğu dilekçeyle yetinilmesi; buna karşılık şikâyet bulunan kişinin Savcı ye daha sonra Yargıç önüne gelmek zorun-"eşitlik" ilkesi açısından da savunulması güç bir durumdur. Suçlayana sağlanmış görünen bu rahatlık; suçlananın, kendi suçsuzluğunu kanıtlamak durumunda kalması anlamına gelebilmektedir.
51 güncel hukuk
