Danıştay’ın söz konusu kararına karşı yapılan haksız ve yersiz eleştiriler gizlenen bir amaca yöneliktir. Bu amacın ne olduğunu, siyasi iktidarın yüksek yargı organlarına karşı sistemli olarak takındığı tavır açıkça ortaya koymaktadır. Gerisi minareye kılıf uydurmaktan başka bir şey değildir.
Danıştay’ın 8. Dairesi, “2010 Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı” (ALES) Sonbahar Dönemi Kılavuzu’nun (c) bendinde daha önceki kılavuzlarda öngörülmüş olan “sınava başı açık olarak girilmemesi halinde sınavın geçersiz sayılacağı” şeklindeki ibarenin yer almaması üzerine Eğitim ve Bilim İşgörenleri Sendikası (Eğitim-İş) tarafından açılan iptal davası bağlamında yürütmeyi durdurma kararı verilmesi yolundaki istemi incelemiş ve 12 Ocak 2011 günlü kararıyla bu istemi kabul etmiştir. Bu kararın açıklanmasının ardından, sık sık yapıldığı gibi, iktidar partisinin sözcüleri ve medyadaki yandaş köşe yazarları -sözde- hukuk biliminin gerekleri diye yüzeysel bazı iddialar ortaya atmışlardır. Bu kişiler hukukçu da olsalar, idare hukukunun inceliklerine vakıf olmadıklarından, klişe söylemlerle yetinmek durumunda kalmışlardır. Sözü edilen bu yazarlardan biri de idare hukuku değil, ama anayasa hukuku uzmanı olan kimi bilim adamlarının beyanlarına da yer vermek suretiyle, bunları kendi düşüncelerinin kanıtı olarak okuyuculara aktarmıştır.
Sendikalar idari dava açabilirler mi?
Sendikaların kendi faaliyet alanları ve amaçları ile ilgili konularda iptal davası açmanın koşulu olan menfaatinin ihlal edilmesi durumunda dava açabilecekleri, Danıştay’ın yerleşik içtihadıyla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Bu bağlamda, 12.01.2011 tarihli yürütmeyi durdurma kararında kullanılan “genel kamu yararı” kavramı hakkında birkaç hususun işaretlenmesi gerekir. Her şeyden önce “Genel kamu yararı” gibi bir deyimin idare hukukunda yer almadığı yolunda ileri sürülen iddia doğru değildir. Çünkü “genel kamu yararı” deyiminin eski karşılığı olabilecek “umumi menfaat” deyimine, Danıştay’ın (eski adıyla Devlet Şûrası’nın) iki eski kararında rastlanmaktadır.(1) Bilim eserlerinde de aynı deyim yer almıştır.(2) Ayrıca Danıştay’ın söz konusu kararında geçen “genel kamu yararı” deyimi iptal nedeni olarak kamu yararına aykırılık kavramından farklı bir konumda kullanılmıştır. Başka bir söyleyişle, bu kavram, sadece İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin (a) fıkrasında söz konusu dava açmanın sübjektif ehliyet koşulu olan“menfaat koşulu” ile ilgili olarak kullanılmıştır. Anlatılmak istenen, Eğitim-İş Sendikası’nın, konusu eğitim ile ilişkili olan bu davayı açma hususunda menfaatinin bulunduğudur. “Danıştay genel kamu yararı var mı yok mu diye bakamaz, bu açıdan karar veremez! Bunu yapması yerindelik denetimidir, yetki aşımıdır” şeklinde ileri sürülen iddiaya gelince; bu da yersiz bir iddiadır. Çünkü yerindelik denetimi sorunu, idari yargı mercilerinin sadece esasa girerek yaptıkları denetim ve verdikleri son kararlar bağlamında söz konusu olabilir. Oysa yürütmeyi durdurma kararı, geçici nitelikte bir tedbir kararıdır. Burada açıkça hukuka aykırılık koşulunun öngörülmüş olması tutarlı olmamakla birlikte, kanunda kastedilen, ilk bakışta ciddi bir aykırılığın görülebilmesidir. Aksi kabul edilirse zaten davayı uzun uzadıya incelemeye gerek kalmaz ve hemen iptal kararı verilmesinin kabulü gerekir ki, böyle bir şey geçici tedbir kararının niteliği ile de bağdaştırılamaz. Bu yüzdendir ki Danıştay, anayasanın ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun öngördüğü yükümlülüğe uyarak söz konusu yürütmeyi durdurma kararına hayli uzun bir gerekçe yazmış ve bu kararın verilmesinin nedenlerini ayrıntılı biçimde açıklamıştır. Danıştay’ın böyle yapması kaçınılmaz bir yasal zorunluluktan kaynaklanmıştır ve doğru bir davranıştır.
Öte yandan yargının, idarenin takdir yetkisini kullanarak yaptığı işlemleri incelemesinin, bu yetkiye kanuna aykırı biçimde müdahale anlamına geldiği iddiası da doğru değildir. Çünkü yargı, takdir yetkisinin hukuka uygun olarak kullanılmış olup olmadığını, işlemin amacının “kamu yararı”na yönelik olup olmadığını araştırarak ortaya koymak zorundadır. Bu nedenledir ki idare hukukunun çok temel bir ilkesine göre işlemin amacında idarenin takdir yetkisi söz konusu olamaz!
İdarenin önceki uygulamalarını gerekçesiz değiştirmesi ‘idare ahlakı’na aykırıdır.
Danıştay, yürütmeyi durdurma kararında Anayasa Mahkemesi’nin ve kendisinin başörtüsü sorununa ilişkin eski kararlarıyla, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kararlarına yollamada bulunarak YÖK’ün önceki kararında yer alan “sınava başı açık girme” koşulunun kaldırılmasının, gerekçesi gösterilmeyen ve dolayısıyla haklı bir nedene dayanmayan bir esaslı değişiklik olduğuna işaret etmiştir. İdare hukuku sistemimizde örnek aldığımız Fransız idare hukukundan gelen ve Türk idare hukuku biliminde de yer verilen bir kavrama bakılırsa böyle bir davranış “idare ahlakiyatı”na (moralité administrative) aykırıdır ve keyfilik niteliği taşır.(3)
Eksik düzenleme de hukuka aykırı olabilir.
Bu konuyla ilgili başka bir sorun da, kararın açıklanmasından hemen sonra demeç veren iktidar partisi başkan yardımcısının, Danıştay’ın kararında açıkça yer verilmiş olmayan bir hususu bahane edip onun, YÖK’ün yerine geçerek karar verdiği iddiasını ortaya atmış olmasıdır. Danıştay’ın böyle bir şey yapması, kuşkusuz ki anayasanın 125. maddesine ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olur. Lakin Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararında böyle bir durum söz konusu değildir. Danıştay, sadece “eksik düzenleme”nin hukuka aykırılığına işaret etmiştir. Mevzuat metninde boşluk yaratan eksik düzenlemenin ne gibi durumlarda hukuka aykırılık oluşturduğu, Danıştay’ın 1980’li yılların ortalarından beri verdiği, içtihat niteliğine erişmiş kararlarda açıkça ortaya konmuştur.(4) Danıştay’ın 8. Dairesi’nin ALES kılavuzu konusunda verdiği yürütmeyi durdurma kararı da bu içtihatlara uygundur.
Kısacası Danıştay’ın söz konusu kararına karşı yapılan haksız ve yersiz eleştiriler gizlenen bir amaca yöneliktir. Bu amacın ne olduğunu, siyasi iktidarın yüksek yargı organlarına karşı sistemli olarak takındığı tavır açıkça ortaya koymaktadır. Gerisi minareye kılıf uydurmaktan başka bir şey değildir.
(1) Devlet Şûrası Kararlar Mecmuası, sayı :2, sh.38-39 –karar: 1935/394; sayı 9, sh.42-43, karar: 1938/75. (2) S.S. Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 1952, sh. 294. (3) S.S. Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.1, 1967, sh. 413; Georges VEDEL – Pierre DELVOLVÉ, Droit administratif, C.1, 1992, sh. 537. (4) Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, E.82/434, 4 Şubat 1983; 5. Daire, 87/2417, 14 Nisan 1988; İçtihatları Birleştirme Kurulu, E.88/6, 7 Aralık 1989 vd.
(Cumhuriyet 01.02.2011)
