Danıştay- TBB meslek ilkesi 20. md. kararı h.k.

~ 25.01.2013, Av. Noyan ÖZKAN ~
Sn.Av.Vedat Ahsen Coşar
Türkiye Barolar Birliği Başkanı
Sn.  Av. Sema Pekdaş
İzmir Barosu Başkanı

Özü; Danıştay 8.Dairesinin, TBB Meslek İlkelerinin 20.maddesi ile aldığı son kararın tartışılması ve Danıştay İDDGK nezdinde itiraz hakkının desteklenmesi  h.k.

Danıştay 8. Dairesi’nin; ‘’avukat olan davacı tarafından kendisine avukat kimlik kartı verilmemesine ilişkin işlemin ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan “başları açık” ibaresinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan “başları açık” ibaresinin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst normlara aykırı olduğu, söz konusu belirlemenin Anayasa ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan çalışma hak ve özgürlüğü ile din ve vicdan özgürlüğünü ihlal ettiği, bu ibarenin ve buna dayalı olarak tesis esilen bireysel işlemin hukuka aykırı olduğu,dava konusu işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararların oluşacağı gerekçesiyle dava konusu işlemin ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan “başları açık” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına’’  dair 5/11/2012 tarih, E:2012/5257 sayılı kararı  Danıştay internet sitesinde yayınlanmıştır.
Türkiye Barolar Birliği’nin  bu kararın kaldırılması için 7 gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’na başvuruda  bulunacağı (veya bulunduğu) umulmaktadır. 
Bu arada avukatların, Adliye binalarında ve duruşmalarda, TBB Yönetmeliğinin 20.maddesindeki  ‘’başları açık’’ ibaresinin kaldırılması ile ‘’türban, ‘’şapka’’, ‘’fes’’, ‘’takke’’ ve benzeri giysileri kullanması gündeme gelmiştir.
Esas  itibarıyla kamusal alanlarda dinsel sembol ve mesaj içeren ‘’turban’’ kullanımı evvelce kamuoyunda tartışılmış ve bu konuda Anayasa Mahkemesi , Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi  ve Danıştay kararları ile ‘’laiklik’’ ve ‘’eşitlik’’ ilkesi açısından kamu yönetimlerinin getirdiği sınırlamaların temel hak ve özgürlüklere aykırı olmadığı hususu tespit edilmiştir.
Ancak, son 10 yıldır ‘anayasanın ve Cumhuriyetin  kilit taşı olan  olan laiklik ilkesine AKP Hükümeti ve destekçisi çevreler tarafından sistematik olarak yürütülen saldırı ve yıpratma stratejisi yaşamın her alanında tesirini giderek artan biçimde hissettirmektedir.
Barolar, yalnızca ''kamu niteliğinde meslek kurumu'' değil aynı bir ‘’baskı grubu’’ olarak adalet dünyasında yeri ve  işlevi olan  sivil toplum kurumlarıdır.Avukatlar, Avukatlık Kanunun 1. Maddesinde yargının kurucu unsuru olarak sayılmıştır. Danıştay 8.Dairesinin bu son kararı ile yalnızca avukatlar değil pek yakın bir zamanda yargıçların , savcıların ve adliye personelinin kılık ve kıyafetleri de etkilenecektir.

Geçmişte  türbanla ilgili anayasa  değişikliği,  Anayasa Mahkemesi tarafından 9’a karşı 2   oyla iptal edilmiştir.  22 Ekim 2008 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan gerekçeli kararda şu ifadelere yer verildi:  
“Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gözetildiğinde, Anayasa`nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından dinin siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasanın MADDE 153./son maddesine göre; ‘’ Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.’’  Ayrıca, ‘’ Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.’’ (Anayasa 129)
Anayasa'nın 90'ıncı maddesi 5170 sayılı yasanın 7. Maddesi ile  değiştirilmek suretiyle, ic hukukumuzda temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalar, Anayasa'dan ve kanunlardan ustun bir yere getirilmiştir. Türkiye, 1950 yılından bu yana Avrupa Konseyi-Roma-İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine taraftır.   Sözleşmenin 46. maddesine göre;
‘’ Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt ederler.’’    İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin,  türban’la  ilgili kararı da adeta 'anayasa ustü' bir bağlayıcılık taşımaktadır. Ulusal ve ulusal üstü yuksek mahkeme kararlarında açıklanan içerikleriyle gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kuralları, Türkiye Cumhuriyeti'nde türban konusunu, geriye dönülemeyecek bicimde hukuk dünyası  gündeminden  çıkarması gerekirdi.   
Ancak AKP Hükümetinin bu konuda yeniden Anayasa veya yasa değişikliği yapacağı hususu yine gündeme gelmiştir.  Bu konuda yapılacak yasal düzenlemenin, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen Ek Madde 16’nın iptaline ilişkin 7.3.1989 günlü, Esas: 1989/1; Karar: 1989/12, Refah Partisi’nin temelli kapatılmasına ilişkin 16.1.1998 günlü, Esas: 1997/1; Karar: 1998/1, Fazilet Partisi’nin temelli kapatılmasına ilişkin 22.6.2001 günlü, Esas: 1999/2; Karar: 2001/2 sayılı kararlarla Refah Partisi’nin kapatılmasına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararına yapılan itiraz sonucu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 3.Dairesince verilen 31.7.2001 günlü ve 41.340/98 sayılı, bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 31.02.2003 günlü ve aynı sayılı Büyük Daire kararlarına aykırı olacağı kuşkusuzdur.
 Anayasa Mahkemesinin 7.03.1989 gün ve  Esas Sayısı: 1989/l, Karar Sayısı: 1989/12 no lu karar gerekçesinden önemli bölümleri bir kez daha anımsamakta yarar vardır;
‘’’ 3511 Sayılı Yasa’nın 2. Maddesiyle 2547 Sayılı YÖK Yasasına eklenen, dava konusu kural şudur: “Ek Madde 16.- ‘’ Yükseköğretim kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir.”
Özgürlük ve demokrasi anlayışını, uluslaşmanın, bağımsızlığın, ulusal egemenliğin ve insanlık idealinin temeli kıları bir uygar yaşam biçimidir. Çağdaş bilim, skolâstik düşünce tarzının yıkılmasıyla doğmuş ve gelişmiştir. Dar anlamda, devlet işleriyle din işlerinin birbirinden ayrılması olarak tanımlansa, değişik tanım ve yorumlan yapılsa da, gerçekte, toplumların düşünsel ve örgütsel evrimlerinin son aşaması olduğu görüşü, öğretide de paylaşılmaktadır. Lâiklik; egemenliğe, demokrasiyle özgürlüğe ve bilgi bileşimine dayanan toplumsal bir atılım; siyasal, sosyal ve kültürel yaşamın çağdaş düzenleyicisidir.
Onurunu üstün tutarak bireye kişilik ve özgür düşünce olanaklarım veren, bu yolla siyaset-vicdan ayrımını gerekli kılarak vicdan ve dinsel inanç özgürlüğünü sağlayan ilkedir. Dinsel düşünce ve değerlendirmeler in geçerli olduğu dine dayalı toplumlarda siyasal örgütlenme ve düzenlemeler dinsel niteliklidir. Lâik düzende din, siyasallaşmadan kurtarılır, yönetim, aracı olmaktan çıkarılır, gerçek, saygın yerinde tutularak kişilerin vicdanlarına bırakılır. Böylece, siyasal yaşamın dayanağı bilim ve hukuk olur. Düşünce ve inanç alanlarının ayrılması dinin kutsallığına en uygun durumdur. Dünya işlerinin hukukla, din işlerinin de kendi kurallarıyla yürütülmesi ilkesi, batı demokrasilerinin dayandığı temellerden birisidir.
Lâiklik, dinsellikle bilimselliği birbirinden ayırmış, özellikle dinin, bilimin yerine geçmesini önleyerek uygarlık yürüyüşünü hızlandırmıştır. Gerçekte lâiklik din-devlet işleri ayrılığı biçiminde daraltılamaz. Boyutları daha büyük, alanı daha geniş bir uygarlık, özgürlük ve çağdaşlık ortamıdır. Türkiye’nin modernleşme felsefesi, insanca yaşama yöntemidir, insanlık idealidir. Lâik düzende özgün bir sosyal kurum olan din, devlet kuruluşuna ve yönetimine egemen olamaz
İncelenen kural, kamu kuruluşlarından sayılan yükseköğretim kurumlarındaki bayanların giyimlerini düzenlerken, dinsel gereklere uygunluğu nasıl olursa olsun, başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerlik tanımakla, kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmak suretiyle lâiklik ilkesine aykırılık oluşturmuştur
Siyasal alanda dinsel çabalar, dinsel geleneklere uygunluğu aranan düzenlemeler, eylem ve işlemler ne kadar geçersizse, öğretim ve eğitim alanında da din buyruklarıyla ilişki kurulamaz. Demokrasinin güvencesini ve Cumhuriyetin özgün niteliğini oluşturan bu ilkenin büyük bir duyarlık ve özenle korunması Anayasa gereğidir. Dersliklerde ve ilgili yerlerde dinsel inançları simgeleyen belirtilerden uzak kalınması zorunluluğu nedeniyle  yükseköğrenim kurumlarında dinsel gereğe bağlanan başörtüleri lâik bilim ortamıyla bağdaştırılamaz.
Lâiklik ilkesi yönünden Başlangıç bölümünde yapılan inceleme, Anayasa’nın 2. maddesi için de geçerlidir. Gerçekten lâiklik, kurtuluş, kuruluş ve yeniden doğuş evrelerini kapsayan, insan haklarına dayalı olarak geleceğe uzanan bağımsızlık, özgürlük, uygarlık ve barış yürüyüşünü, ulusal gücü özetleyen Türk Devrimi’nin kaynağı ve temelidir. Lâiklik, bireysel, toplumsal düzeyde ve devlet işlerinde metafizik dışında özgür düşünce gereklerine bağlanır. Kişisel ve toplumsal yaşamın siyasal yönden düzenlenmesinde aklın ve bilimin gereklerini zorunlu kılar. Herhangi bir dinin teolojik baskısına uyulmasını önler. Bu nedenlerle, incelenen kural, lâiklik ilkesiyle uyuşmamaktadır.
Özgürlükleri yıkmak için özgürlüklerden yararlanılması da düşünülemez. Özelde korunması gerekli görülen lâiklikle bağdaşmayan özgürlük savunulamaz ve korunamaz.
Bu nedenlerle, dava konusu madde, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı bulunmuştur.
                    
Din konusunda inançlarına, bakmaksızın tüm yurttaşlara eşit davranan lâik devlette, diri. ve mezhep farklılığı kişiler arasında hiçbir ayrıma neden olamaz. Dava konusu kural ise, giyim konusunda İslâmî olduğu ileri sürülen başörtüsüne ayrıcalık tanımakla eşitlik ilkesine biçimsel yönden ters düşmektedir. Özde başka dinlerin gerektirdiği örtülere olanak tanımak ela lâikliğe aykırılığı ortadan kaldıramaz.
Dinsel nedenle başörtüsü ve türbanla boyun ve saçların örtülmesine serbestlik tanınması, bu tür yönlendirme, bir anlamda zorlamadır. Kişileri şu ya da bu yönde giyinip başını örtmeye zorlamak, ayrı ve hattâ aynı dinlerden olanlar bakımından ayrılık yaratacaktır. Bu nedenle, dava konusu madde Anayasa’nın 10. maddesine de aykırıdır.
İncelenen yasa kuralı ise, yükseköğrenim kurumlarında bayanların giyimlerine ilişkin getirdiği yeni düzenlemeyle dinsel inanca dayalı başörtüsüne olanak tanımıştır. Böylece, islamî esaslara uygun olup olmadığı bir yana, dinsel inanç gereği boyun ve saçların örtülmesine olanak vermekle, devlet kamu hukuku alanında bu hukukun gereklerine göre yapılabilecek giyimi düzenleme yetkisini, dinsel olura bağlamış olmaktadır. Yükseköğrenim kurumlarında dinsel giyim esaslarını içeren düzenleme, dinsel kurallardan arındırılmış devlet düzenine, giyim nedeniyle dinsel bir el atmada bulunmadır. Bu biçimde de olsa dinin siyasal alana çekilmesi ve siyasal araç durumuna getirilmesi sakıncası yaratılmıştır. Dine dayalı kurallar hukuk kuralı yerine geçirilmekle temelde siyasal ve hukuksal bir kurum olan devletin din özgürlüğü yönünden yansızlığı bozulmaktadır.
İncelenen Yasa maddesi, Anayasa’nın 24. maddesine bu nedenlerle aykırıdır.
Çağdaş bir görünüm taşımayan başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysi, bir ayrıcalıktan ötede bir ayrım atacı niteliğindedir. Şimdiye kadar başörtüsü kullanmadan yükseköğretim kurumlarını bitirmiş bayanlarla şimdi yükseköğretim kurumlarında bulunan bayanları dine karşı ya da dinsiz göstermek için kullanılma olasılığı da kaçınılmazdır. Çağdışı bir görünüm veren bu durumun giderek yaygınlaşması Cumhuriyet, devrim ve lâiklik ilkesi yönünden sakıncalara da açıktır. Demokrasiden yararlanarak lâikliğe karşı çıkışlar din özgürlüğünün kötüye kullanılmasıdır. Dinin birleştiriciliğine, hoşgörüsüne, inandırarak benimsetme özenine aykırı yanlış yorum ve değerlendirmelere dayalı bölücülükler, dinden soğutmaya neden olacak tutumlar din saygısıyla da bağdaşmaz. Türk Devrimi temeline oturan ve bu yapıda lâiklik ilkesine özel bir önem ve üstünlük tanıyan Anayasa, özgürlüklere karşın lâiklik ilkesini özenle korumayı amaçlamış ve bu ilkenin özgürlüklere kıydırılmasına olanak tanımamıştır. 174. maddede korunan lâiklik ilkesiyle bu madde kapsamındaki devrim yasalarının amaç, erek ve içeriklerinin öngördüğü nitelikleri göz ardı ederek dinsel inanç gereğine dayalı bir düzenleme getiren dava konusu kural, Anayasa’nın 174. maddesine de aykırıdır.‘’
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi 4.Daire…L.Sahin / Türkiye,  44774/98, no lu ve 29.06.2004 günlü   karar oybirliğiyle alınmıştır. Davacının itirazı üzerine olayı yeniden inceleyen AİHM Büyük Dairesi 10.11.2005 gün ve 608 no ile,  16’ya  karşı 1 oy ile ‘’itirazın reddine ve 4.Dairenin kararının onanmasına ‘’ karar vermiştir. Bu karar, esas itibarıyla, Anayasa Mahkemesinin yukarıda özeti sunulan 7.03.1989 gün ve E.89/1,  K.89/12 no lu kararının gerekçelerine yollama yapmakta ve LAİKLİK İLKESİNİN önemini vurgulamaktadır :
‘’ Aynı şekilde. Mahkeme. Türkiye’de laiklik ilkesinin, hukukun üstünlüğü ve insan haklarına saygıyla uyumlu olan devletin temel ilkelerinden biri olduğunu ifade etmiştir. (Refah Partisi ve diğerleri, yukarıda 93. Bölümde zikredilen) Halkın büyük bir çoğunluğunun belli bir dinden olduğu Türkiye gibi bir ülkede, bu dini icra etmeyenleri ya da başka bir dinden olanları kökten dinci hareketlerden korumak için üniversitelerde alınan önlemlerin Sözleşmenin 9/2 maddesine göre haklı görülebilir. Bu bağlamda, laik üniversiteler, ibadetin tezahürünü ya da belirtilen dinin sembollerini, değişik dinden öğrenciler arasında huzurlu ortak yaşamı sağlamak amacıyla böyle bir tezahürün yeri ve adetine göre yasaklamalar uygulayarak, düzenleyebilir ve böylece kamu düzenini ve diğerlerinin inançlarını korur. (Refah Partisi ve diğerleri, yukarıda 95. Bölümde zikredilen) ( Anılan karar; par.99)
Anayasa Mahkemesi, 7 Mart 1989 tarihli kararında, laiklik ilkesinin Türkiye’de, digerlerinin yanı sıra, yurttasların yasa önünde esitligi ilkesinin, din özgürlügünün ihlal edilemezligi ilkesinin –bireyin vicdanından kaynaklandıgı ölçüde- ve demokratik degerlerin garantörü oldugunu ifade etmistir (bknz, yukarıda 36. paragraf). Laiklik ayrıca, bireyi dıs baskıdan da korumustur. Mahkeme, sözkonusu degerleri ve ilkeleri savunmak için kisinin dinini ifade etme özgürlügüne kısıtlamalar getirilebilecegini eklemistir.(Anılan karar, par;105)
Laikligin bu nosyonu, Mahkemeye, Sözlesmenin dayanagını olusturan degerlerle uyumlu görünmektedir ve Mahkeme, Türkiye’deki demokratik sistemin korunması zorunlulugunun göz önüne alınmıs olması nedeniyle, sözkonusu ilkenin desteklendigini kabul etmektedir.(par.106)
Buna ek olarak, Anayasa Mahkemesi gibi Mahkeme de, türban sorunu Türk toplumunun kendi kosulları içinde ele alınırken, dinin zorunlu bir geregi olarak savunulan veya algılanan bu tür bir sembolün giyilmesinin, bu sembolü giymeyi tercih etmeyenler açısından birtakım etkiler yaratabilecegine dikkat çekmektedir. Yukarıda belirtilen arka planı göz önüne alarak, AnayasaMahkemesi tarafından da ifade edildigi üzere, üniversitelerde dinî simgelerin giyilmesine getirilen yasaklamanın temelini olusturan düsünce bir laiklik ilkesidir. Çogulculuk degerlerinin, digerlerinin haklarına saygının ve özellikle yasa önünde kadın ve erkegin esit oldugunun ögretildigi ve hayata geçirildigi bir konsepte, görülmekte olan davada dahil olmak üzere, kız ögrencilerin üniversitede bulundukları sırada baslarını türbanla örtmelerine ve dini semboller kullanmalarına konuyla ilgili yetkilerce onay verilecek olması halinde, böylesine bir onayın laiklik degerlerine aykırı olarak degerlendirilmesi anlasılabilirdir. (Par.108)
Yukarıda bahsedildigi üzere (bknz, p. 78) su konu oldukça açıktır; Türk mahkemeleri türbanı Anayasaya aykırı olarak degerlendirmistir ve ayrıca türban giyimine iliskin yönetmelik yıllardır yürürlüktedir (bknz, yukarıda 33., 34. ve 42. paragraflar). Dolayısıyla birtakım üniversitelerin sözkonusu kuralları, bireylerin özellikleri ve kendi anlayısları baglamında uygulamamıs olmaları bu kuralların haksız oldugu sonucu dogurmaz (Par.112)
 
Mahkeme, geçmisteki gelismeler ısıgında ve özellikle Sözlesen Devletlere bırakılan takdir yetkisi göz önüne alınarak, İstanbul Üniversitesinin basörtü giymeyi yasaklayan yönetmeliginin ve uygulanan önlemlerin prensip olarak haklı ve amaçla orantılı oldugunu ve “demokratik bir toplumda zorunlu” olarak degerlendirilebilecegini belirtmektedir. (Par.114)  Sonuç olarak, Sözlesmenin 9.maddesi ihlal edilmemistir. (Par.115)
Mahkeme basvurucu tarafından ileri sürülen diger Sözlesme hükümlerine dair, sözkonusu kosulların ihlal tespit edilmeyen 9. madde ile bağlantılı olarak incelenen kosullarla aynı olması, ayrı bir sorunun ortaya çıkmadıgını MAHKEME BU NEDENLERLE,  OYBİRLİĞİYLE 1. Hükümetin ilk itirazının reddine; 2. Sözleşmenin 9. maddesinin ihlal edilmedigine ; 3. Sözleşmenin 8. ve 10. maddeleri ile 9.maddesinin ve 1 nolu Protokolün 2. maddesinin, 14. madde ile bağlantılı olarak ayrı bir meselenin ortaya çıkmadığına karar verir.                                        ( 4.Daire Kararı, 29.06.2004 ……7 yargıcın oybirliği ile verilmiştir.)
 
17 yargıçtan oluşan Büyük Daire’nin kararı da aynı gerekçelere dayalı olmakla birlikte, 9. Madde ( Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü) yanı sıra diğer maddeler de değerlendirmeye tabi tutulmuştur. AİHM Büyük Dairesi, 10.11.2005 günlü emsal kararında; ‘’ Üniversite’de kız öğrenciler tarafından dinsel simge niteliğinde başörtüsü giyilmesinin Yönetim tarafından engellenmesi olayında , İHAS Madde 8. ( Özel hayatın ve aile hayatının korunması),Madde  10 ( İfade özgürlüğü), Madde 14 (Ayrımcılık yasağı) ve  2 no lu Protokol Madde 2 ( eğitim hakkı) ye aykırılık olmadığını ve bu maddelerin ihlal edilmediğini’’, (16 ya karşı 1 oyla)  tespit etmiştir.
Yukarıda sunulan Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ışığı altında Danıştay 8.Dairesinin, Hükümetin kamu alanlarında siyasal simge içeren turban v.d.  giysileri  serbestleştirme girişimlerine paralel olarak verilen  kararının,  TBB   ve İzmir Barosu Yönetim Kurullarında tartışılmasını ve özellikle Danıştay İDDGK nezdinde yapılacak (veya yapılan) itirazın çok ciddi ve güçlü biçimde desteklenmesini ve kamuoyunun aydınlatılması için (basın açıklaması v.b.) gerekli girişimlerde bulunulmasını dilerim.
Saygılarımla,
 
Noyan Özkan
25.01.2013
Av. Noyan ÖZKAN | Tüm Yazıları
Hits: 2413