Bu çalışmayla temin edilmek istenen amaç, kendisini üçüncü yargı paketiyle lanse eden mevzuatının takip hukuku açısından taşıdığı anlamı, takip ve usul hukukunun kaygı ve kodları üzerinden ve sağlıklı okumalarla açığa çıkarmak ve ilgililerin dikkat ve istifadesine sunmaktır.
Bu çabanın bir diğer hedefi ise, yenilik olarak sunulanın meramı ile özü arasında dikkatli bir tur yaparak, onlarla temin edilmek istenenlerle, beklentiler arasındaki farkı ortaya koymaktır. Dahası bu çelişkilerin vücuda getirdiği etki ve sonuçları olabildiğince yukarıdan ve cebri icranın umarları üzerinden tartışarak, onlarla baş etmenin veya oluşan krizin nasıl ve ne şekilde aşılacağı konusunda önerilerde bulunmaktır.
Çalışma gücünü büyük ölçüde eleştiriden almaktadır. Hareketi sağlayan onarcı bu eleştiri, doğruya doğru demeyi ihmal etmezken, gerçeklerle inatlaşan ahkâm ile onun yaratacağı etki ve sonuçların hak ve özgürlüklerle ilişkisini deşifre etmeyi unutmadı.
1. Kamu Personelini Tayin Tekeli / İcra Yönetici ve Memurunun Seçilme Yöntem ve Kaynağı:
İİK’ nın 1. maddesini değiştiren ilk düzenleme, icra çalışanlarını kaynaklarına ve rol ile işlevlerine dayanarak sınıflandırmaktadır. Buna göre yönetici kadronun seçimini Adalet Bakanlığına bırakan düzenleme, yöneticilerin seçimini bir başka otoriteyle paylaşmayı reddetmektedir.
Yöneticileri, kaideten adliye dışından seçmeyi tercih eden bakanlık, gerektiğinde adli/iç kaynaklara yönelerek, dikey geçişe imkânın kapılarını aralamaktadır.
Böylece icra dairelerinin yönetici seçimine kaynaklık etmesine fırsat tanınmaktadır. İç kaynakların tüketilmesine mesafe koyan bakış açısı, koşulların dayatması halinde, deneyimlerin sevk ve idareye katkı sunmasına, hazır bu kadronun takdir marjı kapsamında kullanılmasına onay vermektedir.
Yönetici dışındaki sınıfın, kural olarak iki kaynaktan temin edilmesi düşünülmektedir.
Bu kaynakların ilki, yeniden atanlardan diğeri ise kurum içinde istihdam edilenlerden oluşmaktadır. Dolayısıyla bakanlığın devrettiği yetkiye istinaden, Komisyonların belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde, her iki kaynaktan kâtip temin etmeleri mümkündür.
İç kaynaklardan temin edilen kâtip sayısının, tahsis edilen kadronun yüzde ellisiyle sınırlanması, yatay geçişle yer değiştirecek personelden boşalacak yerlerin, sair adli hizmetler üzerinde yaratacağı baskı ve zaafları önlemeye matuftur.
Düzenleme, fiili veya hukuki sebeplerle boşalan yönetici ve kâtip kadrolarına yerel kaynaklardan atama yapılmasına onay vererek, adli hizmetin kesintiye uğramasını yerinden yönetim ilkelerinden aldığı yardımla önlemeye çalışmaktadır.
Madde, bu haliyle hizmetin sürekliliği için yerel otoritelere boşlukları doldurmaları için kaynaklar üzerinde sınırlı ve istisnai tasarruf imkânı tanımakla, yerinden yönetim olanak ve kabiliyetini artırdığından söz etmek mümkündür.
Bu verimli ve olumlu bir gelişme olarak telakki edilebilir. Takdirin ölçütsüz
bırakılması, ölçütün es geçilmesi, yetkinin ölçüsüz kullanılma ihtimaline çağrı yapacağını unutmamak gerekir.
Burada gözden kaçmaması gereken, yönetici sınıfın seçimi konusundaki yetkinin şekilde elde tutulmasıdır. Bakanlık bu düzenlemeye dayanarak, icra müdürlüğünü sevk ve idare edecek kadroları seçme ve görevlendirme hakkını korumuş olacaktır.
İcra mahkemelerinin yetki alanı içindeki icra müdürlüklerinin değiştirme
yetkisinin bakanlığa verilmiş olması, icra daireleri üzerinden kanuni yargıç
ilkesinin ihlal olasılığını tartışmaya açmaktadır. Bireyin, istisnai de olsa nerede
yargılanacağını sürprizlere bırakan bu düzenlemenin gizil tehlikelere kaynaklık
yapması an meselesidir.
2. Gerekçe Kültürünü Egemen Kılma
Israrı / Temellendirmeyle Barışma /
Cebri İcranın Gerekçeyi Keşfetmesi:
Gerekçe, meşruiyet aracıdır. Olup bitenlerin yazgısını, temellendirmenin kalitesi
ve kantitesi belirler. Liberal ve demokratik genler bunu böyle addeder.
Yasama, normlar hiyerarşisinin doruğundan tabanına kadar, bulabildiği her
yer ve fırsatta, kamuyla ilişki kuran hemen herkese eylem işlem ve kararlarını
temellendirmeyi emreder.
Cumhuriyetin kuruluşuyla neredeyse yaşıt olan bu buyruğun, cumhuriyeti
ya da onun şahsında yargıyı demokratikleştirmenin bir aracı olduğu ne yazık ki
unutuldu, kamu otoriteleri veya bürokrasi kerameti kendinden menkul işlemlerini
temellendirmeyi, ehlileştirmeyi ihtiyaç olmaktan çıkararak, solo yapmayı
tercih ettiler. Böylece gerekçe ödevinin kadük, yetmez ve atıl kalmasına içten
ve sürekli bir katkı sunularak, hesapsızlık ve içe dönük eyleme vazife addedildi.
Bürokrasinin türevi niteliğindeki icra müdürlüklerinin bu halenin dışında
kaldığını savlamak ne yazık ki mümkün değildir. Mahkemelerin kararlarını
temellendirme zahmetinde bulunmadığı ya da bu temellendirmenin hukukla
yolunu ve aklını ayırdığı bir zamanda, onun uzantısı niteliğindeki bir otoriteden
ne yaptığını, eylerken neye dayandığını beklemek abesle iştigal olarak algılandı.
Bu okuma biçimi, kendi hayat tarzını, gideceği yönü tayin ederek gerekçesiz
eylemeyi varlığının sebebi saydı.
Söylediklerimizin abartı olmadığı üstünkörü bir inceleme veya sıradan bir
istatistiğin kanıtlayacağı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
İcra eylem, işlem ve kararlarının gerekçeyle düeti, burada olup bitenlerin birlikte
ve ortaklaşa olarak, bireye toplum ve kamuya münasip bir lisan ve içerikle
anlatılmasını amaçlar, avazını her şeyin hukuk içinde cereyan ettiğine özgüler.
Gerekçenin takip hukukunda ödev haline gelmesiyle birey, toplum ve
kamuya verilen mesaj özetle şudur: şöyle veya böyle yaşanan her hukuki ilişkiden
ya da ilişkisizlikten neşet eden alacak borç ilişkisini çözen takip hukukunun
yaşam-mülkiyet ikilisi ile sözleşmeden neşet alacak hakkı arasındaki yarışın
çelişkiye dönüştürülmeden halledildiğinin yeterli, doğru, makul, meşru ve
hukuki, inandırıcı ve ikna edici argümalarla ortaya konulduğunun yurttaşa
anlatılması amaçlanmaktadır.
Yurttaş veya takip konusu hakla münasebeti olanlara takibin serüveni
hakkında meşru ve makul izahatta bulunmak gerekçelendirmedir. Gerekçe,
yürünen ya da gidilecek istikamete tutulan ışıldaktır. Borçlu, alacaklı veya diğer
meşru ilgililer sunulan gerekçeye dayanarak ikna olurlar veya alınan malumatın
projektörüyle kanun yolu veya savunma iddia hakkına etkinlik ve doğru bir
istikamet verirler. Bu ödevden imtina; atiyi görmeyi, mesafe almayı önlemekle
kalmaz, bireyin sıfır gerekçeli veya defolu temeller üzerinden kamusal alan ve
temsilcilerine olan güvenini de çok geçmeden tüketir.
Gerekçesiz kararların har vurup harman savurduğu, gününü gün ettiği bir
iklimin egemenliğindeki takip işlemlerinin yarattığı talan, tahrip ve kirlilikle,
kötü şöhretin izlerini silmeye niyetlenen sistem, kararlarn temellendirilmesini
ödeve dönüştürdü.
Yasama, otoritelerin yaslandıkları temellerle aklanmalarına, gerekçeleri
aracılığıyla arınmalarına fırsat tanımaktadır. Etrafı saran spekülasyon, yolsuzluk
ya da rüşvet iddialarını def etmenin verimli ve etkili bu aracına yaslanan kamu
otoritelerinin, hukukla olan sınavlarını vermelerini sağlayacak güçlü, verimli
ve etkili bir silahın varlığından söz etmek mümkündür.
Kanun yolunun, rol ve işlevini gerçekleştirmeleri icra ve ya takip işlemlerin
ard alanındaki nedencelerin verdikleriyle sahici amacına ulaşır. Aksi halde,
yapılan bir haciz veya muhafazanın sebebini belirleyerek sorgulamak, dolayısıyla
işlemi aklamak, mahkûm etmek muameleyle helalleşmek ne yazık ki mümkün
olmayacaktır.
Gerekçeyi ağzına almayan, hatta yanından geçmeyen pratiğe, gelecekteki
işlemlerin gerekçelendirilmesini buyuran Yasama, Anayasa’nın gerekçe bağlamlı
talep, emir ve talimatlarını senelerdir görmezden gelen icra işlemlerinin, sarsılarak
kendine gelmesi birey ve topluma hesap vermesinin zamanı geldiğini yalın ve
açık bir dille emredilmektedir.
Gerekçe adına sevindirici bu açı, işlemlerin kendisine ayna tutmasından
başka, işlem, eylem ve kararların meşru, makul ve hukuki öncüllere yaslanarak,
hadlerin aşılmamasına, hukukun içinde kalınmasına eşsiz katkı sunulmakta
dahası, gerekçeler üzerinden kamu görevlileri ile işlemlerinin ilgililerle helalleşmesi
ve denetlenmesi kolaylaştırılmaktadır.
Kör göze parmak bu bakış açısı, yıllardır gerekçesizlikten nemalanan ve
düzeni alttan alta kemiren, halden düşüren, bunalıma sürükleyen ya da alenen
tehdit eden takip işlemlerini yalın, açık ve buyurucu bir dille uyararak, atılan
her adımın hesabını vermeye zorlanmakla, her şeyin eskisi gibi olmaması
gerektiğinin sinyalini vermektedir.
Ancak tüm bunların olabilmesi için, gözetim ve denetim makamlarının
bir adım öne çıkarak insiyatif almaları zorunludur. İİK 18 maddesinin icra
müdürlüklerinden izahat alma takdirlerini gerekçe kültürünün yerleşmesi
amacına matuf kullanmaları, gerekçesiz işlemleri öncelikle usul açısından
mahkûm etmeleri, yasamanın bu özlemini gerçekleştirmeye eşsiz katkı sunacağı
unutulmamalıdır.
Gözetim ve denetim rol ve işlevindeki zaaf ve gevşemelerin, ayak direten
gerekçesizliklerin derinlerden yüzeye çıkmasını zorlaştıracağı gibi, çatlaklara
yerleşerek işlem ve eylemleri bozacağı, kuşkuyu mayalanacağı muhakkaktır.
2.Elektronik İşlemlerin Teşvik edilmesi /
Uyap’ı Entegre ve Egemen Kılma Arzusu:
Uyap’ın egemenliğini tahkim eden bakış açısı, bu ortam aracılığıyla gerçekleşecek
işlemleri özendiren bir yaklaşıma sahiptir. Birçok veri üzerinden bu emelini
realize etmeye çalışan yasama, ilaveten klasik süre anlayışını süreyi gün sonuna
değin uzamıştır. Bu bakış açısı, gün sonunu mesainin bitimiyle sınırlayan
hükümleri istisnaya uğratırken, elektronik başvuruların ömrünü uzatmıştır.
Elektronik başvuruların ömrünü uzatan düzenleme, bu yönüyle herkese bu
yöntem ve ortamın sunduklarında yararlanmaya teşvik ederken, gelecekteki
belirsizliğin yaratacağı uyuşmazlıkları denkleme katmayı unutmuştur.
Mesai saati ile gün sonu arasındaki farktan neşet eden avantajdan eşitlerin
yararlanmasına imkân veren öneri, elektronik olanaklardan bihaber yurttaş ile
plazadaki olanakları katlayan arasında icrai bir fark yaratarak, süreler üzerinden
eşitsizliği eylemli olarak tetiklemektedir.
Eşitlik ilkesini, sürelerle tehdit eden bu uygulamanın ayaklarının yere
bastığından önünü gördüğünden veya halden anladığından söz etmek bugün
için mümkün değildir.
Yasama bu mantığıyla, ünü sanı sınırları aşan sistemi yargı düzeneğinin
kalbine yerleştirmekle yetinmemekte, bu sistemden yararlanmanın kaplamını,
içine takip işlemlerini katacak denli genişletmektedir. Sistem yöneticilerinin
sahadan bihaber oluşları ya da pratikle aralarına zamanı almaları, bu dizgeyle
uygulamanın aynı dili konuşmalarını güçleştirmektedir. Dahası, uygulama
ile Uyap arasındaki her çelişki, makinenin aklından ya da çözüm olarak lanse
ettiğinden yana bir seçimle son bulacaktır.
İcra hukuku veya İflas mevzuatıyla ilgisi minimize olan pencere ve butonların,
hukuku adalete dönüştürmesi veya alacaklı ile borçlu arasındaki münasebeti
adil şekilde yönetmesi, sevk etmesi konusundaki ağır sorun, uyuşmazlık ve
kuşkuya her halükarda zaman el koyacaktır.
Sevk ve idareyi Uyap’a terk eden bu bakış açısı, sistemin dakikliğini ve
güvenirliğini sağlamak bu konuyu kefalete bırakmaması icab eder. Tüm ödül
ve sınır ötesindeki taltiflere rağmen, sistemin işleyişindeki duraksama ve sabrı
zorlayan ağırlık, aralarında elektronik başvuru veya onu karşılayan soydaş
karar ve işlemlerin kronolojik bağlamlı kuşku ve sorunlarla epey boğuşacağını,
bu boğuşmanın belirsiz maliyetlere bünyeyi halden ve çekişten düşüreceğini
unutmamak gerekir.
Dikkate değer bir yenilik(?) olarak da değerlendirilecek husus, verilerin
fiziki ortamda biriktirilmesi ve saklanmasına ilişkin kadim ve klasik anlayışı
gözden düşüren düzenlemedir. Bu ahkâm, elektronik verilerin toplanması ve
saklanması anlayışını egemen kılarak, dijital var olmayı kurala dönüştürmekte,
fiziki tutum ve depolama işini ise tali plana itmektedir. Böylelikle başvuru
ile onun sevk ve idaresine dair bilimum eylem, işlem söz davranışla kararlar
elektronik kayıtla gözaltında tutulmaktadır.
Elektronik kaydı tutan öznenin bu belleği elektronik imzasıyla onaylaması,
onu tutanağa dönüştürmesi, senetle özdeş duruma getirirken, statü kazanan bu
done varsayımsal bir gerçek ve doğru olarak dış dünyaya açılmaktadır. Bu tedavül
biçimi, onu kaleme alan, onaylayan ve işleme katkı sunan meşru ilgilileri bağlayan
önemli ve azımsanmayacak bir dokunulmazlık bahşetmektedir. Elektronik
imza ila onaylananın, fiziki imza ile aynı hükmü doğurmasının benimsenmesi,
bu şekilde oluşturulan veri yahut nesnenin ispat sahasında mutlak bir rol ve işlev
üstleneceği manasına gelmektedir. Yasa yapıcının elektronik ortamda vücuda
getirilen verileri senet olarak addetmesi, bu şekildeki nesnelerin anılan madde
aracılığıyla senede yüklenen anlam ve güçten istifade edeceğini göstermektedir.
Senede atf edilen hükümlerin kudreti, veri temin kopyalama ve örneklemede
elektronik rezervin kaynak addedilmesi, referans alınma mecburiyeti, onu
oluşturanların omzundaki yük veya sorumluluğu bir hayli artırması, sistemin
güveni güçlendirecek, zaafları da önleyecek tedbirlere sahip olmasını gerektirmektedir.
Öteki ifadeyle bir hayli öne çıkan ve baz alınan bu depolamanın sahici, güvenilir,
doğru ve gerçek addedilebilmesi, bağırlarındaki zaaflardan arındırılmasına bağlıdır.
Sistemin kara delikleri, senet kimliğiyle hukuk dizgesine
katılan bu veriler üzerinden tahmini zor ve aşılması bir hayli güç ilave sorunla,
uyuşmazlıklara neden olacağı muhakkaktır.
Sistemin, dolaylı da olsa fiziki arşivlemede sebat etmesi, paralel yedekleme
ya da elektronik depolama olanağının zaaflarını göreceli de olsa ortadan
kaldırmaya adaydır. Bu kaideten benimsenen elektronik saklamanın, her şeye
rağmen yaşayacağı ya da yaşama ihtimali olan sorunların kısa sürede ve etkili
yöntemlerle aşılmasını kolaylaştıracak, verimli ve etkili bir ihtiyattır. Bu ihtiyat,
sınırlı da olsa acil çıkışların kullanılmasına imkân verecektir.
Sistemin, niyetlendiği bu yolda sağlam adımlarla yol alması, noksanlarını
algılaması, kibrini bırakması, icra etkinliğinin selameti için çok ama çok
çalışmasına bağlıdır. Çok çalışma sorunları araziyle işbirliği yaparak, yerinde
görmek, belirlemek, içtenlikle anlama ve onlara dumanı tüten sahici çözümlerle
karşılamakla mümkündür.
3. İcra Dairesinin Nakitle İlişkisini Sıfırlama
Gayreti/ Mülkiyet Hakkının Zorlanması
/ Nemalar Üzerindeki Hukuka Aykırı
Tasarruf/ Yeni Fırsat Alanlarının İnşası:
İcra dairelerindeki yolsuzluk iddialarını azaltmanın çareleri üzerinde kafa
yoran yasama, geliştirdiği bu yöntem veya buluşla(?) icra dairelerince tahsil
edilen paraların ilgililerine bankalar aracılığıyla ödenmesini sağlamayı düşünür.
Üstelik bu bankayı seçme yetkisinin Bakanlığın takdirine bırakılmıştır.
Madde, tercih edilecek bankanın nitelikleri konusunda suskundur. Bu suskunluğu
yaratan, takdir marjının dayanacağı ölçütlerin kamuoyu ile paylaşılmamasından
kaynaklanır. Bu tabansızlık veya ölçütsüzlük, uygun bankanın
seçimindeki kriteri sırra dönüştürecektir. Sırrın, kuşkuyu besleyen özelliği ya da
firari genleri, seçimle eş zamanlı olarak spekülasyonları tetikleyecektir. Bakanlığın
zan altında kalmaması, bu tercihin hangi sebeplerden neşet ettiğini raporlarla
merak eden herkesin bilgisine sunmalıdır. Özü itibariyle kendisinin olmaması
gereken nemayı sahiplenen idarenin, hiç değilse biriken nema konusundaki
merakları gidermesi, bu alanı denetime açması şeffaflık söylemini kısmi de
olsa destekleyecektir.
Tahsilâtla reddiyat arasındaki sürenin maksimum üç günle sınırlanması,
ödemenin tahsille eş zamanlı olarak gerçekleştirilmesi gerektiğine dair kabul,
gecikmelerden neşet eden kaygıları göreceli olarak ortadan kaldıran hatırı sayılır
bir gelişmedir. İcranın bu söze sadık kalması, tahsilâtları vakit geçirmeden reddiyata
dönüştürmesi konusundaki özveri ve maharetine bağlıdır.
Banka ile meşru ilgili arasındaki ilişki ya da alacak transferini talebe bağlı
olmaktan çıkaran buyruk, ödemelerin gerçekleşmesini ödeve dönüştürerek gecikmelerin
yaratacağı riskleri önleme azmindedir. Parayla fiziki ilişkiyi minimize
etmeye eğilimli bu halin, bankalar nezdinde korunan alacakların getirilerinden
kimin, nasıl ve ne şekilde istifade edeceğini izahtan vareste tutmuştur.
Meşru ilgili ile icra dairesinin tahsilât ve reddiyat bağlamlı münasebetlerine
mesafe koyan bu bakış açısının, yazgısını belirleyecek olan niyetlerle onları ete
kemiğe bürüyen icraattır. Zaman ve onunla işbirliğine gönüllü icraat yasanın
ömrünü biçmeye muktedirdir.
Yüzlerce belki de binlerce ihbar ve şikâyetlerle bu alanın denetime açılmasını
isteyen yurtlaşın, sağır sultanı ayaklandıran bu feryat ve figanının anılan çözümle
yanıtını bulması, kötülerin iyisi olarak telakki edilebilir. Düzenlemeyi tolare
edilebilir kılan, ahkâmın bu konuyu duyar oluşundan neşet etmekle birlikte,
çözüm olarak öne çıkarılanın bir başına, bu işi kökünden çözen bir karaktere
sahip olmadığının ayırt edilmemesidir.
Her şeye rağmen öznelerin parayla bağını koparabilmesi her şeyin müsebbibi
eğitimsizlik, ekonomik olanaksızlıklar, organizasyon eksiği ya da politik tercih
veya kültürel kodlar vesair gibi kadim edenlerle iyi, sıkı ve daimi bir dostluğa
ihtiyaç duyar. Aksi halde su akar yolunu bulur misali, kuşkulu ilişkiler veya
kötü niyet önünde sonunda ilgililerle ilişki kurmanın yollarını keşfederek,
yasanın tedbir olarak öne çıkardığı çözümü bir gecede buruşturması ya da boşa
çıkarmasıyla sonuçlanabilir.
Anılan paraların ülke genelinde ulaşacağı rakamın büyüklüğü, cebri icradan
neşet eden bir getirim alanının İİK 85 maddesi ile cebri icra hukukunun
ilkeleri doğrultusunda düzenlenmesi, buraya çöken bulutları nispeten dağıtacaktır.
Cebri icranın, meşru ilgililerin yararları üzerine inşa edilen dinamiği,
özü itibarıyla alacaklı ve borçlunun tasarrufuna bırakılması gereken nemanın,
bu ilişkiyi gözeten ve düzenleyenlere tevdiini yasaklamaktadır.
Liberal desenlerle şekillenen mülkiyet hakkını, epey zorlayan ve meşruluk
sorunlarının habercisi bu tonun, hayra alamet olmadığı aşikârdır. Başkasına ait
varlık üzerinde fırsat alanları yaratarak, iştahları kabartan bu anlayışın kendisini
yasayla peçelemesi, onun sorgulanmasını önlemez. Sevk ve idareyle mahdut
bu ilişki tarzının, buradaki devasa kaynağa gözünü dikmesi, mali disiplinin
kaygılarına hizmet eden aşkın bir yaklaşımdır.
Demek istediğimiz oylumuyla kamuoyunun dikkatini öteden beri celb eden
bu devasa potansiyelden nemalanma isteklerinin ardı ve arkasının kesilmemesi,
eleştiri itiraz ve şikâyetlere rağmen idarenin burada kalmada sebat etmesi, nemaya
el koyması başkasına ait olduğu münakaşasız paranın getirisini konu edinen
tartışmaların sıcaklığını ilelebet koruyacağına tanıklık edecektir.
4. Basit Yargılamaya Yapılan Vurgu/
Makul Sürenin Meramını Dillendirme,
Kaygılarını Giderme/ Nostalji veya
Romantik Olmaya Mahkûm Bir Çaba:
Yasama, aktüel kaygılarının bir başka izdüşümü olarak telakki edilebilecek bu
düzenleme, uzun süredir yargılamanın makul sürede bitirilmesini hedefleyen
çabalarını, 6 madde üzerinden icra hukukuna da ihraç etmiştir.
Basit yargılamanın özü itibarıyla teksif ilkesi ile usul ekonomisinin biçimlendirdiği
ve takibi olası engellerinden arındırmaya özgülenen yapısı gözetildiğinde,
makul süreyle soyut bir çelişkisinden söz etmek olanaksızdır. Uygulamanın
basit yargılama vurgusunu hafife alan, teğet geçen ya da umursamayan tavrı,
yasamanın bu yargılama yöntemini realize etme arayışın desteklemiştir.
Bu çabaların sonucuna dönüşen birinci paragraftaki basit yargılama usulüne
yapılan vurgunun etkisizliği, önüne getirilen “ivedi işlerden sayılma”
tümcesiyle görünür, etkin ve verimli kılınmaya çalışılmaktadır. Öteki deyişle
basit yargılama usulüne göre yürütülmesi gereken yargılamaların vaad edilenin
gerisinde kalması tasavvur edileni bir türlü yakalayamaması, yasa yapıcının icra
etkinliklerini konu edinen başvuruların ivediliğine vurgu yapmaya zorlamıştır.
18. madde bu kazancıyla pekiştirilmiş bir paradigmanın sahibi olarak,
buradaki işlerin ivedi olmasından ötürü basit usulle yürütülmesini buyurur.
Kütlenin hızla sevk ve idaresini savunan bu duruş, sağda solda eylemeyi yasaklayarak
doğası gereği çabucak halli gereken uyuşmazlığın hukuki ve meşru
kestirmelerle sonlandırmasını salık verir.
Yasa yapıcının yüreğini dağlayan gecikmelerin, ekstra vurgularla nasıl ve
ne şekilde önleneceğini, duruşma salonunun aritmatiğini oluşturan öznelerin
bireysel ve kurumsal gayretleriyle hukuka olan bakış ve imanları tayin edecektir.
Tecrübe, ekonomiyle at başı giden uyuşmazlıklarla duruşma salonlarının
baş etmesi neredeyse imkânsız olduğunu gösterir. Doğal olanı yurttaşlar
arasındaki huzursuzluğu tetikleyen, tahrik eden nedenler üzerinde durarak,
önleyici çözümleri sistemin dinamosuna dönüştürmektir. Adliyelerin önüne
dikilen ve büyüklüğü övünce tahvil eden tabelalarla, bu tabelalara can veren
zihniyetin, yasalarla çabukluğu sağlama çabası kürsüde beklenen karşılığı bulması
meçhuldür.
Bu iki kere iki dört eder gibi açık, yalın ve kesin bir hakikattir. Dolayısıyla
yasamanın kendisini norma dönüştüren bu düşüncesi elbette olumludur.
Ancak bu artının onca engelle baş ederek aradan sıyrılması, uyuşmazlığı ses
hızıyla buluşturması veya güvenle sonuçlandırması muhtemelen romantik ya
da özlenen bir çaba olarak anılacaktır.
5. Uluslararası Andlaşmaların
Dokunulmazlığı/ Cebri İcranın Anlaşmayla
Sınırlanması/ Cebri Hukukun, Diplomatik
Avantajlarla Tahdidi/ Diplomatik Plakalara
Muhafaza ve Yediemine Tevdii Yasağı:
Cebri icra hukukunun yerel unsurlar karşısındaki gövde gösterisinin, sıra yabancı
unsurlu uyuşmazlıklara gelince sakinleşmesi, sınırlarının aktüel öznelerin, küresel
ihtiyaçların veya kapitalist ekonominin yararlarınca yeniden belirlenmesinden
ya da diplomatik karşılıklılık gereksiniminden neşet eder.
Takibin gücünü ilamlı icrayla sınırlayan, muhafaza ve yediemine tevdiine
yasak getiren genel çerçeveye ilaveten, Uluslararası andlaşmaların hükümleriyle
dokunulmazlığı tahkim eden bakış açısı, yabancı unsurlu takipler karşısında
gerileyerek, diplomasinin müdahalesini kolaylaştırmaktadır. Düzenleme yabancı
devlet adamlarını ülkemizde bulundukları müddetçe taşıyan ulaşım araçlarının
muhafazaya alınmasını ve yedi emine tevdii edilmesini yasaklamaktadır. Bu kesin
söylem, kimi takip işlemlerinin zamanla mahdut olarak uygulanmasını, ihtimal
olmaktan çıkarmaktadır. Dolaşım özgürlüğünün diplomasi ile koalisyonu,
takibin hareket serbestîsini yerinde bir müdahaleyle sınırlamıştır. Burada kürsel
edenler devreye girerek yerel hukukun etkinlik alanı ile gücünü örseleyerek,
mevzubahis kaybı, diplomatik dokunulmazlıklarla peçelemeye çalışmaktadır.
Politik bu tercih, yargıca ve uygulamacıya parlamento kararları hariç olmak
üzere, borçlu devlete ait malların hacz edilebileceğine ilişkin tasarruftan meşru
ilgilinin haberdar edilmesini salık vermektedir. Böylelikle ülkelerin anlaşmalara
yaslanarak cebri icra sürecini kontrollerine imkân tanınırken, meşru ilgiliye
dönüşen diplomatik kimliğin kendisine yönelen hukukun, yarattığı olanaklardan
uyarılar sayesinde haberdar olmaları sağlanmakta, erişim ve öznel hakkın icra
hukuku alanındaki türevinin işlerliğine ivme kazandırılmaktadır.
6. Başvuru şeklinin Çoğalması/ Erişim
İmkân ve Kolaylığının artması:
58. maddeyi yeniden biçimlendiren 9. madde, takip taleplerini hasredilme
biçimini, içine elektronik başvuruyu da katacak şekilde genişletmektedir. Buna
göre birey sözlü, yazılı ya da elektronik başvuru yollarından herhangi birini
seçerek, takip hakkını kullanma, alacağını tahsil imkânına kavuşmaktadır.
Başvuru portföyünün zenginleşmesi, erişim imkânını besleyen önemli bir
gelişme olarak telakki edilebilir. Vekil veya bireyin onca riske rağmen oturdukları
yerden tuşlara dokunarak, tasarruf hakkını kullanmaları, tuşlarla barışık
olanları bekleyen, makul süreyle dost bir erişim kolaylığı olarak ifade edilebilir.
Bu madde ile getirilen bir diğer düzenleme, alacaklı ile borçlunun tanınması
ve teşhisine imkân veren zorunlu bilgilerle, meşru ilgili ya da takibin taraflarına
erişmeyi, onlarla sağlıklı bir iletişim kurulmasına imkân veren bilgilerin, kamu
otoritesiyle paylaşılmasını sağlayan düzenlemedir.
Anılan düzenleme, takip talebi ile ödeme emrinin özne bağlamlı çerçevesini
sıkı şekilde çevreleyerek, takibin kişi bakımından makas değiştirmesi,
husumet bağlamlı sorunlarla, takibin sübjektif sınırlarında muhtemel genişleme
ve daralmaları önlemeye çalışmaktadır. Sözün özü, kişiye ait ve onun takip
hukuku bakımından teşhisine olanak tanıyan ya da kişiliği ile kimliği üzerinde
oluşabilecek kuşkuları rahatlıkla dağıtabilecek en uygun bilgi toplanarak,
takip konusu hak ile özneler arasındaki bağ herkesin denetimine açılmaktadır.
Alacaklının banka hesap numarası vermeye icbar edilmesi, banka aracılığıyla
gerçekleşmesi öngörülen tahsilât veya ödemelerin zamanında ve gerektiği gibi
ödenmesini belirlemeye özgülenir.
Borçluya ait adresin, alacaklının takdiri ile belirleniyor olmasının yaratacağı
tebliğ, malumat, bilgilendirme ya da tebligat odaklı sorunlar için taşıdığı riskler,
varlığını muhafaza etmekle birlikte, bu ödevin sahici bir iletişimi sağlayacak
adresi zorunlu addetmesi, bu bilgiyi görülebilirlik koşuluna dönüştürmektedir.
Dikey ilişkiye egemen hukukun icabı olarak, gerçekleşecek vergi veya
harçların tahsili için lazım gelen vergi numarasının, kimlik numarasıyla ikame
edecek olması, talebin sıradan bir engel ya da bahaneyle geri dönmesini önleyen
almaşık bilgi olarak algılanabilir.
Bu düzenleme, özü itibarıyla takip hukukunda başvurunun görülebilmesi
ya da dikkate alınıp değerlendirilmesi için lazım gelen en az bilginin teminini
hedefler. Hukuk usulündeki gelişmelere koşut bu bakış açısı, takibin başlayabilmesi
için gerekli koşullar olmadan takibin konulan eşiği aşması veya bir adım
öne çıkması ilerlemesi önlemektedir.
6. Takibin Kabuledilebilirlik Standartları
Açısından Sınanması/ Tasarrufun
Elimine İmkânına Kavuşması:
Son derece önemli bulduğumuz bu düzenlemeyle 58. maddenin aradığı
koşulları taşımayan talep ve tasarrufların, ödeme emrine tahvilini yasaklamasa
bile, onların reddedilmesine imkân verilmektedir. Bu yaklaşım, her talebin
elini kolunu sallayarak ödeme emrine dönüşmesi ya da borçlu aleyhine ciddi
bir tehlike olması engellenmektedir.
Takip geleneği, her talebi ödeme veya icra emrine tahvil eden bir pratiğin
adıdır. Bürolarda hazırlanan takip taleplerinin, yine burada hazırlanan ödeme
emirlerine dönüştürüldüğü herkesin malumudur. Bu bakış açısı, ipleri tasarrufun
eline vererek, talebin takip hukukunu sevk ve idare etmesine müsaade
etmekten öte, ipleri eline almayı alışkanlık haline getirmektedir. Bu huyun
organizasyon eksikliği, alt yapı bozukluğu gibi sorunlarla yaptığı işbirliği,
kötü bu deneyimlerin yarattığı devasa sorunların hallini mahkemelere ciro
etmektedir. Mahkemeler bu özensizlik ve ihmalden kaynaklanan nedenlerle
işini yapmaktan ziyade, sıradan bir denetimle ayıklanabilen hatalarla boğuşan
derece icra müdürlüğüne dönüştürmektedir.
Olup bitenleri fark eden yasama getirdiği bu hükümle icra müdürüne veya
ardıllarına, bir talebin kabul edilebilir olup olmadığına ilişkin ödevini, talebi
şekil açısından değerlendirerek sınamasını hatırlatır. Sıradan gibi görünen bu
düzenlemenin hedefini bulması, icra müdürlüğünün defolu ya da olgunlaşmamış
talepleri ayıklayarak, uyuşmazlık yaratan kusurların kaynağına hapsedilmesini
sağlayacaktır. Bu hâkimliklerin sırtına binen sözde uyuşmazlıkların önemli bir
kitlesini, çekilen sıradan bir set yahut sınayan alelade bir bakışla ihtilaf, şikâyet,
itiraz olmaktan çıkacaktır.
Böylelikle müdürlük kendisine gelen talebi 58. maddenin koyduğu standartlar
çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutacak, standartlarla barışık veya
uyumlu olan talebin eşikten geçerek takibe dönüşmesine izin verecektir. Aksi
halde talebin konulan eşiği aşacak olgunlukta olmadığından bahisle reddederek,
yoksanan talebi gerekçeleriyle kayıt altına alacaktır. Red veya kabulün gerekçelendirilme
mecburiyeti, icra müdürlüğü işlemine meşru ilgililerce yöneltilecek
eleştiri, şikâyet ve itirazların sağlıklı şekilde denetlenmesine, takibin bu aşamasının
görünmesine imkân verecektir.
Yozlaştırmada mahir pratiğin bu düzeni veya söylemi hayata geçirebilmesi,
onu anlamasına her açıdan kavramasına, yaratacağı etki ve sonuçları hesaplamasına
bağlıdır. İşini çeşitli vesilelerle başkasına devretmeye gönüllü ve eğilimli,
hatta ondan kaçmak için mütemadiyen bahane üreten bir mekanizmada sebat,
talepleri test etmeye özgülenen bu düzeneğin hevesini kursağında bırakacağını
unutmamak gerekir.
Yargıtay deneyimlerinin, takibin öngörülen standartla uyumluluğunun
sınanma işini, icradan alıp mahkemelere vermesi, her talebin dirençle karşılaşmadan,
ödeme veya icra emri olarak takibi başlatarak, cebri icranın yaşam,
barınma ve mülkiyet hakkı ile görünen adalet gibi öncüllerle ilişkisi koparılmıştır.
Böylelikle deneyimleri de arkasına alan pratikler, kusurlu yapılarına rağmen
bağışıklık sistemi epey zayıflayan borçlunun yakasından yakalamıştır.
7. Tazminatların Düşürülerek Eşitlenmesi/
Erişime Göreceli Nefes Aldırmak/ Adaliye
Kapısını Tazminatlarla Kapamak, Uyuşmazlıkları
Baskılamak, Yeni Adliyelerle Övünmek:
Mahkemelere erişim, öznel bir hakkın belirlenmesi, sınırlanması veya korunması
önündeki engellerin kaldırılması, temizlenmesi azaltılmasıyla mümkündür.
Adil yargılanma hakkı, dava öncesi ve dava sırasında bireyin önüne konulan
engellerle cebelleşmesini, kan ter ve revan içinde kalarak, mahkeme kapısından
dönmesini görünen adalete aykırı bulmaktadır. Dolayısıyla, davalaşmayı riske
edecek her ne ise kendisini, kisvelerle örterek süreci dumura uğratmasının
engellenmesi yasamaların güncel ve asli ödevlerindendir.
Hak arama özgürlüğü, iyi niyetle mahduttur. Aralarında iyi niyetin de
olduğu birçok değer kendisini dava ve görülebilirlik engeli olarak görerek, her
talebin tartışılır, gözetilir ve görülür kılınmasını yasaklamaktadır. Mahkemelerin
sahici tartışmalarla iştigal etme, onları çözüme kavuşturma misyonu, usul
hukukçularını onca uyuşmazlık arasında en sıcak, en değer ve en sahici olana
odaklanarak, sönümlenmesi için çareler bulmaya zorlamıştır.
Arayış kendisini mutlak ve göreceli birçok çözümle karakterize eder. Mutlak
engelleri, talebi mahkeme kapısından geri çeviren, davalaşmayı engelleyen
ve yargısal diyalektiğe mani olan olmak üzere, üçlü bir tasnife tabi tutmak
olanaklıdır. Bu set, öyle veya böyle uyuşmazlık olarak addedilen bir krizin
mahkemelerce çözülmesini, içerik ve şekli nedenlerden oluşan bir düzen aracılığıyla
kati surette reddeder. Bu demektir ki uyuşmazlık oluşturulan ve kendisini
kamu düzeni şeklinde lanse eden sistemin vücuda getirdiği düzenek, böyle bir
uyuşmazlığı görmeye tartışmaya ya da dikkate alınması icab eden dara, değer
ve çapta görmez. Usul hukukçuları ve akademi malum engelleri, umumiyetle
görülme koşulları şeklinde tanımlamayı veya adlandırmayı uygun görür.
Göreceli olarak tabir ettiğim engeller ise, yasal olmakla birlikte araya giren
zaman ve koşulların etkisiyle meşruiyet ve hukukiliği tartışmalı hale gelen
maniler zinciri veya ortaklığı olarak nitelendirilebilir. Burada diğerinden farklı
olarak, sisteme konulan açık ve örtülü öneri, buyruk veya engellerle, birey hak
ararken bin düşünüp bir yapmaya zorlanır. İlk bakışta hafife alınan ya da pek
önemsenmeyen bu engel aracılığıyla, bireye hak arayışında oldukça dikkatli
olması tavsiye edilir, aşkınlık ihtimalinin vukuunda ise, davacı veya davalıyı
bekleyen akıbet münasip bir dille izah edilir.
Bu dil, özünde davacı ve davalıya her talebin karşılanması ya da uyuşmazlığın
görülmesinde ısrarcı olunmamasını salık verirken, önüne konulan engelle
caydırıcı olmayı elinden geldiğince denemeye kalkışır. Yasama, bazen dava
sayısını veya uyuşmazlık potansiyelini koyduğu örtülü bu iradeyle kaynağına
hapseder. Çok etkili olabilen bu yaklaşım, bireysel barışı kursağında bırakırken,
her an patlamaya hazır yeni risklerin pusu atmasına kaynaklık eder. Böylece
geçici olarak geri çekilen uyuşmazlıklar, zaman ve koşulların etkisiyle mutasyona
uğrarken, tazelediği kan ve güçle mahkeme kapısını yeniden zorlamakta
tereddüt etmezler.
Dolayısıyla sinen uyuşmazlık, sinsi bir şekilde birey ve toplumu en zayıf
yerinden yakalayacağı anı kollar.
Fırsatçı bu engel, görecelidir. Bireyi hak arama ve aramama konusunda
ciddi bir duraksamayla baş başa bırakır. Yurttaş ya da herkes önüne konulan
olasılıkların gücü ve gerçekleşme ihtimalinin eşitliği karşısında zar atmaya zorlanır.
Hukuk zara atmayı sevmediğine göre, yasama bireye dayatılan bu akıbeti
bertaraf etmesi, hak ve özgürlükleri tehlikeyle yüz yüze bırakan bu olguyu hukuk
olmaktan çıkarmak veya tolare edecek bir şekle dönüştürmek, sertliğini alarak
etkisiz kılmakla ödevlidir.
Aktüel koşullar ve güncel hukuk anlayışı yasamayı neredeyse tek seçenekle
yetinmeye zorlar. Bireyin mahkemeye erişimini sağlamak, meramının gözetilmesi
için gerekli olanak ve kolaylıkları tedarik etmek asra yakışan hal tarzıdır.
Yasamanın uyuşmazlıkları azaltmak, önlemek veya bitirmek gibi bir ödevi onu
almaşık çözümler üzerinde kafa yormaya zorlasa da çözüm diye sunulanın, hak
ve özgürlüklerle çelişme ihtimali, yasamaları uyanık olmaya veya optimum
olanı bulmaya sevk eder.
Uyuşmazlıkları önlemek, toplumsal barışı temin yasamaların asli ödevidir.
Oluşan uyuşmazlıkları adil ve güvenli bir şekilde bitirmek, onun bir başka misyonudur.
İlk görevde meydana gelen kırılma veya çözülmelerin ikinci alanda
sıkışmaya veya daralmaya yol açacağı muhakkaktır. İkinci alanda, ilk ödevin
yerine getirilmesindeki ihmal veya kastın yarattığı basıncı, sudan engel veya
adil yargılanma hakkını kısıtlayacak veya ortadan kaldıracak engellerle azaltması
ya da bertaraf etmesi tahammül ve telafisi zor bir potansiyelin oluşmasına ev
sahipliği yapar.
İşte göreceli olarak nitelediğimiz bu engellerin, bireysel uyuşmazlıkları
kaynağına hapsetme yeteneği, ilk işlevin zaaflarından kaynaklanan çaresizliği
ortadan kaldırmaya yönelik yalancı bir çözüm veya önlemdir. Onun kesin ve
sahici bir çözüm sunmasının olasılıklara bağlı olması, onu göreceli çare yapan
başat nedendir.
Şimdi bu veriler doğrultusunda tazminat mevzusuna dönecek olursak:
Tazminatlar özü eğilimleri, suyu huyu itibarıyla davanın açılmasını kısıtlayan
ya da zaman, adam ve yerine göre önleyen engel olduğu muhakkaktır. Cebri
icra hukuku, hemen her yerde tazminatla eylemeyi, konuşmayı alışkanlık haline
getirmiştir. Deyim yerinde ise, icra iflas hukukunun her yerinden tazminat
veya teminat fışkırdığını, alacaklının bu güvencelerle desteklendiğini korumaya
alındığını söylemek abartı olmayacaktır.
Bu düzenleme, sıradan bir itiraz ve şikâyetin tazminat ve teminatla karşılaşmasını
hukuk olarak lanse etmektedir. Cebri icranın yakıcı ve yıkıcı yalaz ve
etkisiyle yüz yüze gelen borçlunun, takibe karşı mukavemetinin etkisiz kalması
ya da reddedilmesi, kaybedenin önüne konulan en az yüzde kırklık faturayla,
hak arayışı trajediye dönüşecektir. Trajediden kaçış, çoğu kere bireyi, mahkemelere
başvuru hakkından feragate veya imtinaya zorlar. Böylece birey önüne
gelecek faturanın kabarma olasılığı ile olanaklarını genişletme seçeneği arasında
sıkışarak, olanağını genişletmekten vazgeçer. Bu imtina ise çok geçmeden hukuk
olarak önümüze konulur.
Seçenekleri değerlendirmek, en uygunun tercih etmek, baskı ve basınçtan
uzak bir ortamın varlığını gerektirir. Yasama bu ortamı koyduğu güvencelerle
sağlamak zorundadır. İradenin tezahür için ihtiyaç duyduğu koşulları sunmaktan
çekinen yasamanın, güven telkin ettiğinden, teminat verdiğinden
söz edilemez. Tazminatların her köşeden çıkması, sürpriz pusular atması, bu
güvenliğin yeterince sağlanamadığı konusunda derin kuşkulara yol açmaktadır.
Uyuşmazlıkları sönümlemede bir çare olarak görülmesi, adil yargılamanın
beklentileri önüne konulan ciddi bir engelin, yine bu görünen adalet misyonu
olan yasamanın açmazıdır.
Para cezalarının almaşık mali, politik tercihlerin ya da bütçe araçlarının
almaşık araç ve ürünü oldukları bilinmektedir. Uyum paketinin devletin kasasına
aktardığı bu kaynaktan vazgeçmemesi, erişimi bu cepheden anlamsız kılan bir
başka çelişkidir. Bu aracın hatırı sayılır kalem ve oranlardan oluşuyor olması,
öznel hakkın mücadele alanını genişleten, gücünde gerilemeye yol açan ciddi bir
engeldir. Özellikle imza inkârı, ihalenin feshi gibi, hatırı sayılır yani icra hukuk
mahkemelerindeki uyuşmazlıkların önemli kalemlerinden olan bu ihtilafların
sonucuyla ilgili olmaları, borçlu ya da meşru ilgililerin bu davalara tevvesül
etmeden parmaklarını şakaklarından ayırmamaya zorlamaktadır.
Burada dikkatten kaçmaması gereken husus, tazminatın erişim engeli olmaması,
hak arayışını önler olmaması ya da gelir kaynak ve kalemine dönüşmemesidir.
Günümüz hukuk anlayışı, bütçenin mahkemeler üzerinden oluşturulmasını
ve sürdürülebilir bir gelir kaynağı olarak telakki edilmesini önlemekte hatta
şiddetle reddetmektedir. Vergi gibi yurttaşla toplum arasındaki mali ibralaşma
aracına ilaveten, bütçenin yaratılan ek kaynaklarla tahkim ve tahkim edilmesi,
dolaylı vergi, harç ve cezalarla mahkemelerin kapısına kilit vurma ya da gayrimeşru
yol ve yöntemlerle hak arayışına zorlamak demektir.
Tazminatların göreceli engel olmaları gerektiğine dair tezin haklılığı tartışılabilir.
Özellikle hükümden önce, itirazla duran cebri icranın ilerlememesinden
kaynaklanan zararların karşılanma mecburiyeti, tazminatların hoş görülmesini
kolaylaştıran etkili edendir. Cebri icra hukukunun çıkış noktası, bir alacağı meşru
ve hukuki olabildiğince erken tahsil etmek ya da alacaklının önerilen usul ve
süreçler aracılığıyla mümkün olduğunca tam olarak doyurulmasıdır. Gözetilmesi
gereken diğer görev ise, anılan süreçte alacaklı ile borçlu arasındaki eşitliği
olabildiğince korumak, borçlunun yasal, meşru ve hukuki olmayan dezavantajlarla
kelepçelenmesini önlemektir. Sözün özü, borçlunun şahdamarını kesmek
veya belini kırmak, cebri icra hukukunun koyduğu hedefler arasında değildir.
Mizanı muhafaza ödevi, alacaklı doyurulurken borçlunun yaşam kaygısını
görmezden gelmeyi yasaklar. Bu cümleden olarak, tazminat alacaklının alacağına
geç olarak kavuşmasından neşet eden etki ve sonuçların sineye çekilmesini
kolaylaştıran amil olarak karşımıza çıkmaktadır. Haksız olma, takibin durması,
haksız ve kötü niyetli olma veya kötü niyetli olma gibi olguların tek veya birlikte
gerçekleşmesiyle devreye konulan tazminatların, haksız veya kötü niyetli girişimleri
önleyen dinamikleri, onların varsayımsal kabullerini mümkün kılmakta,
haksızlık ve kötü niyetin belirlenmesindeki riskler ise onların benimsenmesini
güçleştirmekte, soru işaretleriyle yaşamalarına ortam hazırlamaktadır.
Alacaklının, duran takipten kaynaklanan kayıplarının, tali alacaklarla
minimize edilmesi veya tamamen ortadan kalkması, tazminatların alacağın
geç olarak tahsiliyle oluşan kaygıları giderme işleviyle bağını zayıflatmaktadır.
Zayıf bu rabıta, tazminatların haklılık katsayısını düşürmekte, onların göreceli
hak arayışını önleyen içeriklerini ayyuka çıkarmaktadır.
Yasamanın bu kaygısının adil yargılama hakkıyla karşılaşması, parlamentoyu
seksen yıllık bir icraatını günün koşullarına uyarlamaya tazminat-erişim
ve hak arama ekseninde yeniden değerlendirmeye icbar etmiştir. Bu gözetme iyi
olmakla birlikte, hak arama- erişim ve dava hakkı arasındaki ilişkiyi dört başı
mamur şekilde irdelemekten ve herkese hak ettiğini vermekten bir hayli uzaktır.
Tazminatların, yüzde yirmiye çekilmesine rağmen, tavanın özgür bırakılması,
bu alanı kontrol eden riskin her an uyanmasını kolaylaştırmaktadır.
Tavanın etkinliğini koruması, takdiri bu miktarın her an riske dönüşeceği,
adil yargılanma hakkının buradaki beklentilerini tuşa getire potansiyelini koruduğunu,
yıkıma devam etmeye muktedir olduğunu göstermektedir. Takdiri bu
yetkiden neşet edecek miktarın sınırsızlığı, işlerin deneyimlerle yürütüleceği,
şekilleneceği manasına gelmektedir. İçtihatların, bu konuyu yeterince kavramaktan
uzak aklı, onu alacaklı ve borçlunun kişi kimliği gibi değerler üzerinden
çözüm üretmeye teşvik ederken, birçok açıdan sorunlu olan tazminatların
akıbeti objektif değer ve parametrelerle bağını kopararak savurmalarına neden
olmaktadır.
İçtihatların tazminat konusundaki iradeleri net değildir. Kafası karışık bu
deneyimlerin istikrarsızlığı, yasamanın tazminatlarla ilgili düşüncesinin pratiğe
yansımasını güçleştirecektir. Aynı dairenin benzer donelerden beslenen gerçekler
hakkında yekdiğerini çürüten uygulaması işlerin sorunsuz halledileceğine dair
sevinçleri kursaklarda bırakmaya eğilimlidir.
Değişiklik veya yenileşme maalesef, tazminatların hak arama özgürlüğü,
ifade hürriyetinin salonlardaki varyantı üzerine konulmuş ciddi bir ipotek
olduğunu kavramaktan epeyce uzaktır. Bu alana el atan aklın, kürsü ile meşru
ilgili, temsilcileri ile numuneleri oluşma süreç ve platformunun dışında tutması,
yabana atılmaması gereken ciddi bir noksandır. Kürsüden ve yargı gerçeğinden
bihaber öznelerle eyleme huyu, bürokratik vesayetin, tüm vesayetlerin anası
olarak işini yapmaya devam ettiğine veya ahkâm kestiğine, gücünü koruduğuna
karine oluşturmaktadır. Herşeye rağmen göreceli engellerin eşiği ve ağırlığındaki
bu hafifleme ve düşüş, onu engel olmaktan çıkarmamakla birlikte, etkisinde
nispi bir azalmaya yol açmıştır.
Alacağa geç kavuşmaktan ötürü oluşan kayıpların işleyen, işletilen veya
işletilecek faizle karşılanmasından başka, onu bekleyen sair faturaları ödemek
yerine, hak arayışına oracıkta son vermesi, ısrarcı olmaması ya da temyizden
sonra bu riski bertaraf etmek için davadan vazgeçmesi, duruşma salonlarının
yabancısı olmadığı tutumdur. Gerçeğe erişimi taahhüt eden, illa ki hakikat diye
tutturan bir hukuk sisteminin, hatalarından kaynaklanan riskleri, oluşturduğu
engellerle bertaraf etmesi, adalet arayışlarını ertelemekten öteye bir anlam taşımaz.
İstatistikler, böyle bir görüşün yaratacağı acı gerçeği her gün ve bulduğu
her fırsatta misliyle önümüze koymaktadır.
Böyle bir tablo bize mutluluğun resmini çizemez. Çizemeyeceğini dudaklara
takılan tebessüm göstermektedir. Mahkeme kapılarını, erişim engelleriyle
yurttaşın yüzüne kapatan, hücum eden yükü davalaşma eşiğini yükseltmekle
azaltmayı tasarlayan bir siyaset, eli mahkûm müteahhitliğe soyunmak ve onunla
övünmek zorundadır.
8. Ev Haczinin Sonu/ Barınma Hakkının
Anımsanması/ Borçlunun Üzerine Çullanan
Cebri İcra Mantığına Son Verme Çağrısı /
Talebi Hacze Dönüştüren İnat/ Ayakları
Havada Kalmaya Mahkûm Tekrar:
a) Göze Kıymık Düzenleme/Uygulamanın Yinelemeyle Uyarılması/
Tekrarı Bekleyen Akıbet:
Sokağın ev haczi olarak adlandırdığı aşkınlığı disipline etmeye adanan
düzenlemeyi, yenilik olarak benimsemek olanaksızdır. İİK 82.maddesi, ruhu
itibarıyla, borçlunun sözleşmeden kaynaklanan ödevlerine aykırı davranmaktan
kaynaklanan müeyyideleri, yaşam hakkıyla sınırlamıştır. Bu sınır haczedilebilecekleri
nitel ve nicel açıdan betimleyerek, sınırlayarak ve belirleyerek istisnaya
uğratmıştır. Buna göre bireyin yaşamı için gerekli olan, ekonomik varlığını
sürdürebilmesi için elzem olan araç gereç ve eşyaların dokunulmaz kılınarak,
cebri icra gücünün dışında tutulmuştur. Dolayısıyla yaşam için gerekli olan
eşyaların haczi mümkün değildir. Yasa yapıcının bu konudaki söylemi saltık
olmasına rağmen uygulamanın bu söylemle uyumlu bir düşün ve pratiğe sahip
olduğunu ifade oldukça güçtür.
b) Ayak Sürten Pratikler/Hafife Alınan Yasama / Fırsat Kollayan
Yozlaştırma Geleneği:
Yasama açık ve saltık bu buyruğunun ötelenmesi, hafife alınması sözleşmeden
neşet eden yükümlülüğün yerine getirilmemesinden kaynaklanan
yaptırımın, şiddetini artırmasına pervasızlaşmasına yol açmıştır. Sözün özü,
yasama arzu etmemesine ve cebri icra gücünün dışında tutmasına rağmen,
alacaklının icra müdürüyle yaptığı dayanışma ve ittifakın sonucu, yaşam ve
barınma hakkını güvenceye alan bu yasak, mütemadiyen herkesin gözü kulağı
önünde ve gün ortasında çiğnenir hale gelmiştir.
Haczi caiz olmayan bu malların haciz tehdidinden kurtarılması, borçlunun
aleyhine olan sözleşmeleri yinelemesine, yenilemesine yol açmakla yetinmemiş,
yerine getirilmesi oldukça güç hatta imkânsız bu sözleşmelerin kendisini
taahhüdü ihlal veya başka bir suç namıyla mahkemelere taşıyarak, Roma’nın
borçluyu alacaklılar arasında parçalayarak, bölüşen o meşhur icrasını andıran
günleri anımsatmıştır.
Yargıtay’ın taahhüdü ihlal suçlarının cezalandırılmasını kolaylaştıran deneyimleri,
yaşam ve barınma hakkı ile taahhüt arasında sıkışan borçluyu yaşam
hakkı lehine sayısız ve ağır ödünler vermeye zorlarken, çok işlevli bir kanepesini,
günlük lokmasını saklayacak buzdolabını veya zorunlu ihtiyaca dönüşen çamaşır
makinesini kaptırmamaya ve ayakta kalmaya icbar eder.
Elaleme rezil olmama kaygısı, borçluyu haciz mahallinde sessiz sedasız
öne sürülen her teklif ve koşulu kabule zorlarken, onuru ile malı arasında
seçim yapmaya zorlanan birey, onurundan olmaktansa ihtiyaçlarından olmayı
seçerek, adeta diz çöker. Böylece icra hukukunun insani kod ve huyları vicdani
genleri askıya alınarak, hukuk aşkınlıklarla yer değiştirir ya da çapsız ve hadsiz
uygulamalar hukuk diye tedavüle çıkarılır.
c) İcranın sefaleti/Talebe Dayanamayan İşlem ve Kararlar/Sönen
Ocaklar/ İçtihatlarla İvme Kazanan Hazımsızlık:
İcra müdürlükleri, yasanın açık davetini dinlemez bir tutumda senelerdir
ısrar etmektedirler. İstisnai icralar veya insanı gözeten, barınmaya saygılı, yaşam
hakkını kutsayan gerçekler bu kaderi değiştiren etkisiz kalemden öte bir anlam
taşımaz. Bu olguyu destekleyen ve tetikleyen hatta şımartan bu edenlerin başını
içtihatların çektiğinden kuşku ve nedamet duymamak, gerekir.
Yargıtay’ın dumanı tüten deneyimleri, alacaklının her talebinin karara
dönüştürülmesini önermeye devam etmektedir. Öteki deyişle içtihatlar, haciz
talebinin benimsenmemesini bozma sebebi addetmeye devam etmektedir.
Bu, aralarında yaşam hakkına olanak sağlayan günlük yaşamı imkânlı kılan
eşyaların da bulunduğu birçok nesnenin herhangi bir hacz edilmezlik testine
tabi tutulmadan haciz ve muhafazasına olanak tanımaktadır.
d) Hak Aramaya İcbar/ Duruşma Salonlarında Tüketilen Ömürler:
Aşkın haciz ve zıvanadan çıkan muhafazalar, anılan gücü arkasına alarak
meşruiyet denemesini devam ettirmektedir. Alacaklının talebini yasaya açık
aykırılıkla hacze dönüştüren icra müdürlüğü, yaşam hakkını pratize eden veya
ekonomik sürdürülebilirliği riske eden işlemlere hız kazandırmaktadır.
İşlemlerin hükümden düşürülmesi, hukuka aykırı hacizlerin şikâyet yoluyla
ortadan kaldırılmasını gerektirmesi, oldukça sarsılan ve ayakta kalmakta güçlük
çeken ya da son bir hamleyle toparlanmaya çalışan borçluyu ek külfetlerle
hak aramaya zorlarken, haciz ve muhafazaya alınan eşyaların geri dönüşünü
neredeyse imkânsızlaştırmaktadır.
Bin bir güçlükle ve epey kaynak harcanarak elde edilen malların örselenmesi,
örselenenin tamiri ile bunların saklanması ve korunması için gerekli finansman,
yeni bir fatura, borç kalem veya külfeti olarak masaya konulmaktadır. Borçluya
yüklenen faturaların, ona sebebiyet verenden tahsil edilmesi unutulmakta ya
da oldukça pahalı, zaman sabır ve kaynak gerektiren bu işler daha çok, ömür
tüketen dava veya davalar zincirine havale edilmektedir.
e) Denetlemekte ve Gözetmedeki Yetersizlik/ Umarsızlığın Yarattığı
Şımarıklık/ Memurla Yer Değiştiren Yargıç/Keyif Çatan Aymazlık/
Dur Durak Bilmeyen Uyuşmazlıklar:
İcra mahkemelerinin şikâyetin kabulüyle sonuçlanan hukuka aykırı işlemlerin
hesabını sormakta akim kalmaları, talebin, haciz muhafaza, içtihat ve denetimsizlikle
yaptığı koalisyonun netice almasını kolaylaştırmakta, yaptığı yanına
kar kalan talep ve işlemlerin ibralaşmaktan kurtulması, onların kendilerini her
seferinde yenileyerek çoğalmalarına, güçlenerek ilerlemelerine ışık yakmaktadır.
İcra hâkimlikleri ile rutin denetimler, kol kırılır yen içinde kalır misali
hukuku ağır şekilde ihlal eden, yaşam ve barınma hakkını hafife alan uygulamaları
ortadan kaldırmakla birlikte, bu aşkınlığın hesabını sormayı görev
tanımı dışına çıkarmaktadır. Sıradan bir istatistik icra dairelerinde hukuka
aykırı işlemlerin sahici veya efektif bir denetime uğramadığını, basmakalıp,
rutin murakabeyi elini kolunu sallayarak geçtiğini ya da gözetilmediğini görecektir.
Hukuk herkesçe bilineni, maruf ve meşhur olanı ispatını külfet olmaktan
çıkarmaktadır.
Bunu bilen işlemler, azgınlaşmakta icra hâkimliklerini şikâyetle iptal edileni
ortadan kaldıran veya düzeltilen işlemler üzerinden icra memuruna dönüştürmekte,
memurun hâkimle fonksiyonel açıdan yer değiştirmesine yol açar.
Hâkimlerin icra işlem, eylem ve kararlarını denetleyen ve onları hukukun
içinde tutan ya da hukukun içine çeken otorite olmaları, icra memurlarının
hukukla uyumsuz, çelişen pratikleriyle her açıdan ve mütemadiyen mücadele
edilmesini gerektirir.
Gelinen nokta, yargıcın icra müdürlüğüyle yer değiştirmesine yol açmakla
kalmaz, hukuka aykırılıkları hukukun içine çekme, aşkınlıkları dizginleme
gayretlerinden ötürü, üretilen yapay uyuşmazlıklar, mahkemelere erişim ve
sübjektif hakkın korunması taleplerinde istenmeyen patlamalara yol açar.
Aşkın pratiklerin oluşturduğu potansiyeli eritecek, bir yargı aygıtı oluşturmak,
mütemadiyen doğuran ihtilaflara yargıç ve salon yetiştirmek seraptır.
f ) Hiç kimseye Eyvallahı Olmayan Uygulama/Sırıtan İşlemler:
İcra müdürlüklerinin denetlemek ve gözetlemekle ödevli otoritelerin yaşam
hakkını tehdit eden haciz ve muhafazalar karşısındaki suskunlukları, uygulamanın
zıvanadan çıkmasını tetiklemiştir. Bu tahrik tarzı, icra müdürlüklerinin
yasayla bağını koparan uygulamalarını şiddet ve hızında önlenemez bir yükseltiye
yol açmıştır. Öyle ki, icra müdürlükleri yaptıkları işlemi, alacaklının
bu işlemin sonucundan kaynaklanan etki ve sonuçları üstlenmesiyle meşruluk
kazanmaları için yeterli addetmiş, idari, cezai ve hukuki sair sorumluluklarını
hatırlamaz olmuşlardır.
İçtihatların yanlıştan dönmeye izin vermemeleri, öğretinin yanlışı yapanın
hatasını telafi etmesini sıcak karşılamaması, hataların mahkemeye taşınmasını
kaçınılmaz kılmaktadır. Bu görüşün icra işlemlerine egemen aklı sarması ve aklı
esir alan bu edenin, sorumluluğu başkasına havale kolaylığıyla ittifak kurması,
düzeltme ve onarmanın maliyetini bir hayli kabartmaktadır.
Öteki deyişle, ezberlenen ve hemen her haciz tutanağının başköşesine
yerleşen “ sorumluluk bana aittir, malların haciz ve muhafazasını talep ederim”
şeklinde ya da türevi cümlelerle kendisini lanse eden ifade, icra müdürlüğünü
rahatlatmakta, denetimi gereksiz ve işlevsiz kıldığı varsayılan bu cümleden
kuvvet ve güç alan işlemlerin frenleri boşalarak, bulunan her malın niteliği ve
niceliği göz ardı edilerek, haciz ve muhafaza seline kapılmaktadır.
Sihirli bu cümle, en kötü ihtimal yapılan her işlemin gerekiyorsa bir
sonraki durakta yakınma, itiraz ve eleştirilerle ortadan kaldırılmasını garanti
ederken, haciz ve taleplerin hukuka aykırılıklarından kaynaklanan erozyonun
yarattığı tahribatın mesuliyeti, icra müdürlüğünün omzundan kalkmakla(?)
gerisi kolaylaşarak, aşkınlık sıfır riskle, ipini çözmüş alışkanlığa dönüşmektedir.
g) Eski Tas Eski Hamam/Huylu Huyundan Vazgeçmez:
Yasama, olup bitenler karşısındaki her türlü kaygısızlığın yarattığı feveranı
duyarak, önceki hükümleri göze kıymık, cebri icra şemasında konuşlanan her
otoriteye, sıfatları ne olursa olsun anımsatmayı zorunlu gördü. Bu anımsatma,
yaşam hakkını tehdit eden cebri icra işlemlerine tevessül edilmemesi şeklindeki
hükümlerin tekrarı biçiminde kendisini gösterdi.
Yasama talepçiye, yaşam ve ekonomik istikbal için gerekli ve zorunlu
nesnelere uzak durmalarını, icra müdürlüğüne haciz taleplerinin süzgeçten
geçirilerek karara dönüştürülmesini, hâkime borçlu ve ailesinin yaşam ve geçimi
için zaruri olanı bularak, ona ilişen eylem ve işlemleri mahkûm etmesini, zorda
kalanın taahhüde aykırı eyleminin cezalandırılması isteklerine mesafeli olunmasını,
İçtihatlara da yaşam hakkını koruyan, insanın olanaklarını çoğaltan icra
işlemlerini betimleyerek, hukuksuzluğun emsal olma arzusunu engellemesini
tavsiye etmektedir.
Yasama, bu güzergâhta sıralanan belli başlı öznelerin yararlarını gözetirken,
borçlu ve ailesinin de yaşam hakkına saygılı olunması için lazım gelen en az
önlemlerin alınmasını buyur. Habis gelenekler, 2500 sene evvel borçluyu nehir
kenarında uzuvlarına ayıran ruhun, bir başka giyit veya kimlikle günümüzde
icraatlarında vücut bulduğunu göstermektedir.
h) Haciz Edilebilirliğin Sınanması Ödevi(16):
Bu başlığın en önemli vurgusu, haciz ve muhafaza taleplerini disipline eden
bir mantığı egemen kılma isteğidir. Yasama, alacaklının hemen her isteğinin,
haciz ve muhafazaya dönüştüğünün bilincindedir. Kontrolsüz ve aşkın haciz
ve muhafazaların yarattığı toplumsal huzursuzluğu fark eden yasama, koyduğu
kuralla içtihatların aksine haciz ve muhafaza isteklerinin, hukukilik ve meşruluk
açısından sınanmasını buyurur.
Yargıtay’ın taleplerin hukuki denetime tabi tutulmasını reddeden yaklaşımının
şımarttığı taleplerin boşalmaları, borçluları yaşamakla ödemek arasında
yaşamaya eylemeye zorlamıştır. Hadleri epey zorlayan uygulamanın, bu
düzenlemeyle zabtu rapt altına alınması, alacaklıyı yaşam ve barınma hakkına
saygıya davet ederken, icra müdürlüğünü de olur olmaz her haciz isteğini buyur
etmekten kaçınmaya çağırır.
Daha somut olarak, aralarında borçlunun beden gücü ile mesleğinin idamesi
için gerekli olanlarla, barınma için zorunlu konutu konusunda alacağı
kararı gözden geçirmesi, göreceli haciz kararlarını buna göre oluşturması ödev
haline gelmiştir. Esasında öteden beri var olan bu sınama tertibatı, mutasyona
uğratılarak işlemez kılınmıştır. Bu hatırlatmadan sonra, yargıçları bekleyen
ödev, yasamanın bu iradesinin yaşama geçirilmesi konusundaki uygulamaları
yakından izlemek, hukukla bağdaşmayan uygulamalara son vermekten başka,
habis uygulamalara imza atan kamu personel hakkında kendiliğinden kanuni
gereğine tevessül etmektir.
9. Muhafaza Konusundaki Zaaflar/
Muhafazanın Yazgısını Alacaklıya
Bırakan Anlayışın İdamesi/Mikro
yüklerin Ekonomiye Yüklenmesi (17):
88. madde gereği hacz edilen malların muhafazası kuraldır. Muhafaza dışındaki
bir önlem istisna addedilmektedir. Alternatif bu çözümün işlerliği alacaklının
tekelindedir. Buna göre, hacz edilen mal, alacaklının muvafakatiyle, geçici olarak
borçlu veya üçüncü kişiye yediemin sıfatıyla teslimi olanaklıdır. Bu bakış açısı,
muhafazanın alternatifini belirleme tekelini alacaklıya bırakmaktadır. Alacaklının
ödün almadan veya avantaj elde etmeden böyle bir seçeneği işler kılması
ya da bu avantajı karşılıksız bırakması neredeyse imkânsızdır.
Biz, alacaklı ile borçlu arasında olan ve korunması gereken hukuka göre,
muhafaza dışı önleme başvurma tekelinin, meşru ilgililerde değil sevk ve idareyle
ödevli otoritede olması gerektiğini düşünüyoruz. Kontrol yetkisinin, dengeyi
sağlayan normlarla sınırlanması, oldukça zayıf konumdaki borçlunun yazgısının
alacaklıya yekten ve tümden bırakılmasını sakıncalı bulmaktadır.
Muhafazanın haciz baki kalmak koşuluyla, borçlu veya üçüncü kişi eliyle
yürütülmesinin tahsilâtın kısa sürede ve verimli şekilde gerçekleşme olasılığını
bir hayli kısıtlamaktadır. Dolayısıyla yanların görüşü saklı kalmak kaydıyla,
teslim ve tevdiye karar verme yetkisinin icra otoritesine bırakılması, mahcuzun
işletilme ve ekonomik döngü dışında kalmasından neşet eden sayısız riski
önleyecektir. Şimdi bu ihtimal, alacaklının iki dudağı arasından çıkacak iki
kelama teslim edilmektedir.
Bu son derece önemlidir. Muhafazanın maliyeti ile borçluya teslim arasındaki
fark veya riskin hesabının sadece alacaklıya bırakılması işletilmeme ile
işletme riskinin toplamından oluşan zararın, birey ve kamunun sırtına yüklenmesinden
başka bir anlam taşımaz. Muhafazanın hüsranla sonuçlanma ihtimali,
bu şekilde depolara terk edilen mahcuzun başkasına veya çöpe gitme ihtimalini
yakınlaştırmaktadır. İşi yanlar arasındaki denge ve eşitliği koruyarak, meşru
bir tahsilâtı mümkün kılmak sınırlı devlet gücünün, büyüklüğüyle uyumlu
çareler düşünmesi ve buna uygun davranması, ekonomilerin sırtındaki mikro
ve bireysel yükü hafifletmiş olacaktır.
10. Yeni Rant Alanlarının İnşası/
Sorumluluğun Daraltılması/Mülkiyet
Hakkının El değiştirmesi/Midesini
Sıvazlayan Yedieminler(17):
Hukuka aykırı cebri icra işlemlerinden özellikle haksız haciz ve muhafaza, son
halkasını borçlunun oluşturduğu bir maliyet, zarar dağılımına sebep olmaktadır.
Muhafaza, alacaklıyı doyurmak amacıyla haciz edilen malların satışa hazır
vaziyette tutulması, değerinden yitirmemesi, hatta değerlenmesi için başvurulan
bir koruma işlemidir. Bu işlem, özü itibarıyla satışa değin malın mahfuzunu
hedeflemekle birlikte, uygulamanın bu amaçla bağdaştığını söylemek nafiledir.
Her açıdan borçluyu çevreleyerek soluğunu kesen, adım atmasını önlemeye
matuf cebri icra, meşru olmayan eylem ve işlemlere bürünerek, muhafazayı
paraya kavuşmanın efektif ve verimli aracına evirmektedir.
Alacaklı, haciz ve muhafazayı bir baskı aracına dönüştürmesi, malın satılmazsa
bile muhafaza edilerek, bireyin yaşam alanını daraltmasını hedeflemektedir.
Bu aşamadan sonra sıradan bir depoya kaldırılan mallar, belirsiz
bir döneme değin burada çürümeyi beklerken, muhafaza amacından saparak
çürümeyi sağlayan bir araçla özdeşleşmektedir. Muhafaza malların korunmasını
hedeflerken, mahcuz oldukça elverişsiz bir ortamda, değerini kat be kat
aşan saklama ücretleri karşılığında, çoğu kez geriye dönüşümsüz emtia haline
getirilmekle başka amaçlara hizmet edilmektedir.
Yediemin ücretlerinin takdiri olması, takdirdeki isabetsizlikler mallar satılsa
bile elde edilen karşılıkla, herkesten önce yediemin doyurulmaktadır. Böylelikle
cebri icra alacaklı, müdürlük ve yedi emin üçlüsünün oluşturduğu girdapta
kaybolmakta, takip işlemleri alacaklıyı doyurma, borçların tasfiye amacından
tamamen uzaklaşmaktadır.
İcra müdürlüğünün bu özensiz ve sorumsuzluğunun gereken denetimden
sıyrılması veya sınanmaktan uzaklaşması, alacaklı ile borçlunun menfaatlerini
gözetmesi gereken işlemlerin, aşkın tutumuyla, yaşam için gerekli olan mallar bir
başkası için sömürü konusu emtia haline gelmektedir. Birçok kişi ve kurumun
iştahını kabartan bu malların tabi olduğu düzenin varlığını koruyor olması,
sömürü konusundaki kaygıların süreceğini göstermektedir. Yedi eminlerin işlerini
ardıllarına ciro hakkına haiz olmaları veya disipline edilmesi gereken kurumların
alt yediemin aracılığıyla işlerini yürütmelerine tanınan imkân, denetimdeki
akamet pastanın paylaşmaya devam edileceğine kanıt oluşturmaktadır.
Yediemin ücretlerinin borçluyu ve mülkiyet hakkını pervasızca ihlal ve tehdit
eder irtifaya ulaşması, çığırından çıkan ücret politikasının frenlenememesi,
kontrol mekanizmasının işlerliği konusundaki açıkların varlığını koruması, yeni
yedieminlik hükümlerinin rantiyeciliği teşvik eden pratiği, borçlu için çanların
çalmaya devam edeceğine delalet eder.
Alacaklının, nihayetinde borçlu tarafından finanse edilecek bir meblağı
fazlasıyla ödeme isteği, muhafazayı teşvik etmekte, taşıma saklama konusundaki
marjsızlık ve özgürlük, her halükarda yedieminin aşkın eylemlerle kendisine
yeni bir gelir alanı yaratmaktadır. Bu yenilik değil, eski hükümlerin mutasyona
uğrayan haliyle hayatımızdaki yerini pekiştirilmesi, borçlunun mülkiyet hakkının
iyice kısıtlanması, ortadan kaldırılması manasına gelir.
Alt yedieminliğe verilen cevazla, pasta yeni sahiplerini beklemektedir. Bu
haciz ve muhafaza işlemlerinin yatırımın gözdesi olacağını göstermektedir. Yatırımın,
kamusal kaygılarla ne denli uzlaşacağı ya da hedef ve amaçlarının nasıl
denkleştirileceği ayrı bir münakaşa konusudur. Muhafazayı yüklenen özneler
arasındaki sorumluluktan neşet eden uyuşmazlığın çözümündeki açmazlar,
yeni tartışma sahaları ile yeni uyuşmazlıkların bizi beklediği manasına gelir.
10. Yok olmaya mahkûm milli servet/
Çürüğe Çıkan Ekonomik Değer:
Haksız ve yersiz muhafazalar ya da amacından sapan haciz uygulamalarını
bekleyen bir diğer husus, korunmak amacıyla yediemine tevdi edilen malların
sahipsiz ve işlevsiz kalması durumunda onları bekleyen geçici yazgıdır.
Yeni düzenleme aralarında kaymakamlık, belediye, baro, icra müdürlüğü ile
ticaret odasının bulunduğu bir oluşum, satılamayan malın yedi emine devrine
karar verebileceği gibi, haciz ve muhafaza edilip de bu işlevini yerine getiremeyecek
denli kayba uğrayan ya da ekonomik ederi sıfırlanan mahcuzların,
borçlu tarafından alınmaması halinde çürüğe çıkarılması, öteki deyişle imha
edilmesine onay vermektedir.
Yasa, hukuken muhafazasına gerek duyulmayan mahcuzların meşru ilgililerine
iadesi için imkân ve kolaylık tanıyarak, onların evvel emirde alınması
için önel tanınmasını öngörmekte, bu önelin suskun geçirilmesi ya da malların
alınmaması halinde satılarak karşılığının muhataba ödenmesini düzenlemektedir.
Ancak muhafazanın anlamını yitirmesi ya da hukuki gerek olmaktan
çıkması, bu önlem veya çözümü gerekli kılan yegâne olgudur. Bu olgunun
soyut kavramla ölçütlenmesi, altının icra müdürlüğü tarafından doldurularak
biçimlendirilmesine cevaz vermektedir. Bu önemli bir güvene tekabül eder.
Güvenin somut, hukuki ve meşru temellere istinat etmemesi yasama ile icra
otoritesi arasında güven bunalımına neden olmaktan başka, mülkiyet hakkının
geleceği açısından ciddi bir tehlikeye işaret eder.
Bu düzenin tebligat usulsüzlükleri ile aşkın hacizlerle yaptığı işbirliği
onların süresi içerisinde değerlendirilmemesiyle çürüğe çıkarılma ihtimali, bu
yolla bireysel mülkiyetin toplumun malvarlığını tehlikeye atan ya da anayasa
tarafından güvenceye alına bireysel mülkiyetin milli israfa dönüşeceğinin sinyalini
vermektedir.
11. Bankalarla Mücadele/Büyük
Sermayenin Cebri İcrayı İşlemez
Kılan Lisanı/ Kısmi Başarı(18):
a) Bankaların 89 madde bağlamındaki Rol ve İşlevi:
89. madde, borçlunun üçüncü kişilerdeki mal, hak ve alacaklarının hacz
edilmesini güvenceye alan özellikli bir haciz kurumu olarak tasarlanmıştır.
Böylelikle aralarında bankalarında olduğu kişi ve kurumlarla hukuki ilişki
kuran borçlunun, meşru ve hukuki bu ilişkiden neşet eden alacak, hak ve
mallarının belirlenerek, alacaklının doyurulması için icra müdürlüğüne tevdii
sağlanmaktadır.
İcra müdürlüğü bu rolünü, umumiyetle hazırladığı ve uygulamada kendisini
haciz ihbarnamesi olarak lanse eden müzekkereyle gerçekleştirmektedir. Borçlu
ile ilişki veya ilişkisizliği savlayan takip dışı üçüncü kişilerin tavır ve reflekslerine
göre, her biri hukuken farklı etki ve sonuçlar yaratan haciz ihbarnameleri,
gösterilen tavır veya üstlendikleri rol ve işleve göre üçe ayrılarak tanımlanırlar.
Birinci, ikinci ve üçüncü haciz ihbarnameleri, sırasıyla alacağın belirlenip
sınırlanarak icra dairesine, öngörülen süre zarfında tevdi veya teslimini erek
edinirler. İcra müdürlüğünün, borçlu ile takip dışı kimse arasındaki hukuk icabı
tahakkuk ettiği varsayılan alacağın, tahakkuk edip etmediği üçüncü kişinin
itiraz, şikâyet veya eleştirileriyle uyuşmazlığa dönüşmeleri muhtemeldir.
Mevzubahis uyuşmazlık; ya alacağın müzekkerenin tebliğ anında tahakkuk
etmediği ya da böyle bir ilişkinin inkâr edilmesi, ilişkisizliğin varlığı yahut tebliğ
sorunlarından ötürü teslim ödevinden ayrık olduğunu eksen alan savunma veya
yakınmadan teşekkül eder.
Özellikle bankalar söz konusu olduğunda, borçlu ile banka arasında, bankacılık
mevzuatından kaynaklanan ilişmezlik yorumlarına dayanılarak yaratılan
ihtilaflarla, 89 maddenin işlemediği saltık ve örtülü bir dokunulmazlık alanı
inşa edilmektedir. Bu alan, borçlu/mudi ile banka yönetiminin sıradan, örtülü
bir anlaşmasıyla vücuda gelirken yaslandığı mevzuatla sorumsuzluğun adeta
cirit attığı bir ilişkiler ağına evrilmektedir.
b) Bu rolün, bankacılık yasasına dayanarak işlevsiz bırakılması/
Hükümden Düşüren Yorumlar:
Bankaların hikmetinden sual edilmez tavrı, kendisini özellikle Bankacılık
Kanun’una yaslar. Bu metne dayanan kimi bankalar, mudi/borçlu ile aralarındaki
ilişkinin sır ve giz olarak tanımlandığını, tanımlı ve sınırlı bu alanda
belli öznelerle yaşanan veya girişilen ilişkinin herkesle paylaşılamayacağını,
paylaşılmasının yasaklandığını savlanmaktadır. Dolayısıyla özellikle 89. madde
gereği, borçlunun banka ile sözleşme gereği girdiği hukuki ilişkinin içeriği ile
bu içeriğin yönettiği cari hareketlerin üçüncü kişilerle paylaşılması eylemli
olarak engellenmektedir.
Bu bakış açısı, özel bu ilişkiyi, icra müdürlüğü ile paylaşmamakta direnmektedir.
Böylelikle, Bankacılık Yasası, devletin cebri icra gücünü açık bir yasak
olmamasına rağmen özel bir ilişkinin ilgi ve egemenlik sahasından bir hayli
uzak tutmakta, onun gücünü bu alanın dışında tutmayı tercih etmektedir. Biz,
cebri icranın bu yasak kapsamına alınmasını gerektiren özel bir hüküm bulunmadığını,
gizin kapsamına icra etkinliklerinin katiyen alınmaması gerektiğini
iddia ediyoruz.
Aksi halde banka ile borçlu mudinin anlaşarak, cebri icra yasağını yasalara
aykırı şekilde genişletmeleri ya da takip hukukunu kontrol etmeleri olasıdır.
Bu alanın denetlenememesi daha doğrusu ilişkiyi kuran nesnelerin giz ve sır
olmaktan ötürü sınanma olanağından mahrumiyeti(?), ihbarnameleri kaynağına
hapsetmekte, kaynağından çıkanların ise icra müdürlüğüne dönmesine neden
olunmaktadır.
Bu yolu denemekten kaçınan veya tercih etmeyen bankaların bir diğer
taktiği, müzekkere ya da ihbarnamenin kendilerince tebellüğ edildiği anda,
borçlunun bankada haczi kabil alacağının bulunmadığına ilişkin beyanlarıdır.
Bu açıklama, çoğu kez kuşkulu kalmakta veya ikna etmekten uzaklaşmaktadır.
Kuşkuyu tetikleyen, bankaların mudi ile yaptıkları örtülü anlaşmalarla, müzekkerleri
karşılıksız bırakmaları veya hükümden düşürmeleridir. Bu ihtimalde,
ihbarnameler ne hikmet ise bir türlü alacağı yakalayamamakta, ya öncesi veya
sonrası bir zamana denk gelerek, alacağı es geçmekte veya alacak istenilen
zamanda tahakkuk etmemektedir.
c) Yargıtay’ın tutumu/ Öğretinin İçtihatlarla İttifakı/ Cebri İcranın
Boşa Çıkarılması:
İhbarname ile tahakkuk eden alacağın her defasında yekdiğerini teğet geçmesinin
önünü alan hükümlere tesadüf etmek neredeyse imkânsızdır. İmkânsızlığı
yaratan ilk amil, bu durumu içtihat olarak lanse eden veya kutsayan sözde
bilimsel görüşlerdir. Bu bilimsel görüş(?) veya literatürün kim ya da kimlerden
neşet ettiği, sahih ve güvenli bir güzergâh izleyip izlemediği, bilimsel bir öze
sahip olup olmadığı uygulamayı ilgilendirmekten uzaktır.
Pratikler, istisnalar hariç her önüne geleni ya da yıllardır köşe başlarını tutan
ve her dedikleri hükme dönüşen görüşlerle, eylemeyi alışkanlığa dönüştürmüşlerdir.
Bu alışkanlık, aralarında banka ile icra müdürlüğü arasında cereyan eden
ve mudi borçlunun borcunun ödenmesini üstlenen ihbarname, tahakkuk anında
tebellüğ edilmediğinden, tebellüğden sonraki alacağın da, tahakkuk etmediğinden
ötürü haciz dışında bırakmaktadır. Böylelikle, ihbarnamenin tebellüğ
anında olmayan alacaktan ötürü, ihbarname işlevsiz ve karşılıksız kalırken,
sonraki alacakların haczedilebilmesi ihbarnamenin tazelenmesine endekslenir.
Böyle bir olasılıkta haczin imkânı yoktur. Bilimsel görüş(?) tutarlı olmayan
özellikle icra müdürlüğü ile dikey ilişkide korunması ve bulunması gereken
doğruyu söyleme, tutarlı davranma, iyi niyetli eyleme yükümlülüğünü askıya
alırken veya görmezden gelirken, cebri icra yasağını, yasalara aykırı bir şekilde
bankalarla sınırlı olarak genişleterek bu davranışa yasal ve meşru bir görüntü
vermeye çalışmaktadır.
Böyle bir tabloya hükmün karşı koyması, bilimsel görüş ve yargı pratiğinin
kadim dostluğu çoğu kez onay vermez.
Gelelim yargısal içtihatlara, yargısal deneyimlerin duruşma salonları üzerindeki
vesayeti tartışmasızdır. Bu vesayetin banka-borçlu-alacaklı- icra müdürlüğü
arasında cereyan eden bu önemli ilişki ve uyuşmazlığa kayıtsız kalması
olanaksızdır.
Mevcut deneyimler, bu ilişkiyi idare eden içtihatların bilimsel görüşlerle
aynı istikameti tercih ettiği yönündedir. Yargıtay, böyle bir alacağın haczi için
alacağın somut olmasını önerirken, soyut veya olası alacakların bu yöntemle
haczini soğuk karşılamaktadır. Mesafe koyulan bir diğer husus, ihbarnamenin
tebellüğ edildiği anla sınırlı bir sorumluluğa yakılan yeşil ışıktır. Bu bakış açısı,
ihbarnamenin tebellüğ edildiği anda banka nezdinde olmayan bir alacağın, bu
yöntemle haczini yasaklarken, olası tahakkukların kesilmesi ve icra dairesine
gönderilmesini yeni müzekkerelerin işi olarak belirlemektedir. Böylece, zamanı
alacağın doyurulması için güçlü bir engele dönüştürerek, 89.maddenin bankalar
söz konusu olunca mevzi kaybetmekte yahut işlerlik olasılığını neredeyse
sıfırlamaktadır.
d) Yeni uygulama:
Bu meseleye duyarsız kalarak, uygulamadan memnuniyetini örtülü de
olsa dile getirirken, yapılan iyilik şu olmuştur: Yasama, bankalar nezdindeki
alacakların haciz olanağını haciz müzekkerelerinin muhatabını toplulaştırarak
ya da başvuruları yek elde toplayarak genişletmiş oldu.
Buna göre, borçlunun herhangi bir bankadaki alacağını haczi için şubeler
muhatab alınmak ya da tek tek şubeler nezdinde başvuru ve girişimde bulunmak
yerine, ilgili bankanın oluşturacağı bir üst kurula yapılan başvuru ile yetinilmesi
sağlanmış oldu.
Böylelikle bu kurula yazılan tek müzekkere veya ihbarname ile borçlunun
muhatab banka nezdindeki hak, alacak ve hesaplarındaki paranın haczine
imkân tanınmış olacaktır. Kurulun merkez ve tüm şubeler adına yanıt vermek
ve yanıtın bağlayıcılığı, meşru ilgililer ile müdürlüğün rahat soluk almasını
kolaylaştırmaktadır. Bu şekildeki yaklaşım, şeklide olsa bu güne değin yazılan
sayısız müzekkere yükünden alacaklı vekil ve icra müdürlüklerini kurtardığı
gibi, müzekkerelere boğulan bankaların iş yükü harcaman emek ve mesaiden
tasarruf edilmiş olunmaktadır.
Vekiller cephesinde sevinçle karşılanan, olumlu bulunan bu gelişmeyle
alacaklılar, yazılan tek müzekkere ile muhatapla münasebet kurulmuş olacak,
cebri icra usul ekonomisine yaslanarak, alacağın olabildiğince az masraf, makul
süre ve minimum kaynakla tahsili gerçekleşmiş olacaktır. Yasa yapıcının aktüel
bu değişiklikten umarı bu olmakla birlikte, pratiğin bu meramı ne denli sahaya
aktaracağı veya yozlaştırma ustası pratiğin bu beklentiyi nasıl karşılayacağı da
meçhuldür.
Yukarıdaki paragrafta dilimiz döndüğünce ifade ettiğimiz üzere, bankaların
bankacılık mevzuatına ziyadesiyle güvenerek oluşturdukları, ilkin öğreti(?) bilahare
de içtihatlarca epeyce desteklenen ihbarnameleri, cebri icranın egemenlik
sahasında çıkarma çabası, ihbarnamelerin işlerliğini ve verimliliğini artırmaya
yönelik bu değişiklikle ciddi bir çelişki yaşamaktadır. Bu çelişkinin başvuruları
aynı şemsiye altında toplayan üst kurulun etkinliğini şeklen düzenleyen ve
buradan verim bekleyen yurttaşı ne denli memnun edeceği kuşkuludur.
Buradan bakıldığında önemli bir kazanç gibi görünen bu yeniliğin, itibarıyla
beklentileri bankacılık mevzuatının banka mudi ilişkisini göklere çıkaran lisan
ve pratiği karşısında çaresiz kalacağı çok geçmeden anlaşılacaktır.
e) Cebri İcranın Soluk Alması/ Haciz İşlemlerinin Verimli ve Etkin
olması:
Cebri icranın hileli ve örtülü işlemelere işleyebilmesi, evvel emirde Bankacılık
Yasası’nın kötü bu yorumunun terk edilerek, özel ilişkilerin kamusal
beklentileri karşılar bir yanıt vermeye amade olması gerekir. İhbarnamelerin
verimliliği, onların muhatabına hızlı ve güvenli ulaşmasından ziyade, alacaklıyı
samimi olarak doyuracak ya da aradaki varsayımsal güveni pekiştirecek bir
reflekse ihtiyaç duyar. Dolayısıyla alacaklıların şekli açıdan cebri icra işlemlerini
rahatlatacak bu düzenlemeye sırtını yaslamaları hayal kırıklığı yaratacağa
benzemektedir.
12. İstihkak Bağlamlı Sorunlar/İstihkakın
Muhafazayı Önleyen İşlevi/Önerilen
Çözümlerle Mahcuzun Kaderi(20):
Bu düzenleme özne bağlamlı göreceli bir ilişmezliğin kapılarını aralamaktadır.
Üçüncü kişi nezdinde olup da istihkaka konu edilen mahcuzun, üçüncü
kişinin talebiyle buluşması koşuluyla muhafazadan istisna kılınmaktadır. Böylece
üçüncü kişi nezdinde olup da üzerinde hak iddia edilen ya da üçüncü kişinin
gıyabında, lehine bir başkası tarafından istihkak iddiasına konu edilen malın,
yedi emin sıfatıyla kabulü halinde üzerindeki haciz baki kalmak kaydıyla malın
muhafazası, mal üzerindeki uyuşmazlık çözülünceye değin ertelenmektedir.
Anılan mal, dava sonuçlanıncaya değin satıştan ayrık tutulmasıyla birlikte,
satılmasından kaynaklanan teknik sorun ve risklerin etkisinden çıkarılmaktadır.
Bu çözüm şekli muhafazanın maliyeti ile ihtilaflı taşınırın satılmasından
neşet eden ağır etki ve sonuçları ortadan kaldırmakla isabetli bir çözüm
görünümündedir.
Ancak, borçlunun üçüncü kişilerle örtülü bir ilişki kurarak, mahcuzun
ilişilmez kılması muhtemeldir. Bu ihtimal, risklerin yarışının doğru bir şekilde
yönetilmesiyle etkisiz kılınabilir. Malın yedi emin sıfatıyla kabulü, yedi eminliği
ceza doktrinindeki karşılığı, bu alandaki tehlikeyi sınırlandırılmış eden bir başka
önlem olarak telakki edilebilir.
Asıl icra dairesinin görev alanı dışında muhafaza edilen araçların, en yakın
icra müdürlüğüne teslim edilmesi, muhafazanın maliyetini, harcanacak emek
ve mesaiyi minimize eden ciddi bir yenilik olarak telakki edilebilir. Bu bakış
açısı, idari birim ile icra dairesi arasında mahcuzun tarafında hareket kabiliyetini
artıran bir kolaylıktır.
13. Satış Sürelerinin Tenkisi/Süreden Kısarak
Malların Değer Kaybıyla Mücadele:
a) Sürelerin yarıya inmesi:
Menkuller için satış isteme süresi hacizden itibaren altı ay, gayrimenkuller
için ise bir yıl ile sınırlandırıldı. Böylelikle alacaklının alacağına kavuşması
konusundaki savsama ile bu süreci zamana yayma gibi aşkınlıkları önlenmiş
oldu. Satışla ilgili kontrol yetkisine getirilen zaman bağlamlı bu tahdidin bir
diğer sonucu ise, muhafazaya alınan malın korunamaması ya da değer kaybını
zamanla örselenmesinin önüne geçme çabasıdır. Koruma koşullarının malın
değeri üzerindeki olumsuz etkisi, zamanın aşındıran gücüyle nispi bir mücadele
kendisini anılan değişiklikle karakterize etmiştir.
Alacaklının kötü niyetli girişimleri, mal ya da mülkiyet hakkı üzerinden
kurduğu baskının ömrünü kısaltarak tasarruf iradesini netleşmesini amaçlayan
bu düzenlemenin menfi yanı ise, borçlunun bir ihtimal bu süre zarfında
yapacağı sulh görüşmesi ya da ödeme zamanının aynı ölçüde daralması olarak
ifade edilebilir.
Alacağın olabildiğince erken ve değeri muhafaza edilerek tahsiline dönük
bu niyet, muhafazanın yaratacağı maliyet, bakım giderleri gibi değerle yoğun
ve doğrudan bağı olan amillerin etkinliğini kırarak, kısa yoldan bahaneleri de
enterne ederek, takibin verimliliği ile etkinliğini sağladığı kanısındayım.
Bununla bağlantılı bir diğer husus, alacaklının tasarruf yetkisini aşkın kullanacak
veya kontrol hakkını kötüye kullanmasını önleyecek olan satış talebi
üzerindeki kurduğu baskıdır. Buna göre talebin kanuni sürede yapılmaması,
satış için lazım gelen giderin on beş gün içinde depo edilmemesi ve nihayet geri
alınan talebin kanuni süre içinde yinelenmemesi halinde mal üzerindeki haciz
kendiliğinden kalkar. Maddenin devamı, alacaklıya mahcuzun satılmasından
feragati bir kezle sınırlamaktadır.
Böylece alacaklının satış, tahsilât iradesinin muhkemliği sınanmakta, takibin
etrafında dönmesinden kaynaklanan aşkınlıklar frenlenmektedir. Tasarruf
ilkesinde bir başka kırılmaya yol açan bu bakış açısı, alacaklıyı istikrarlı ve
disiplinli eylemeye icbar ederken, öngörülen sürenin vazgeçmeyle birlikte
optimum kullanılmasına olanak tanınmaktadır.
Burada dikkatten kaçmaması gereken husus; haczin kalkmasını gerektiren
nedenlerden satış için gerekli giderin yatırılmaması konusundaki düzenlemedir.
Mahkemeye hatırı sayılır uyuşmazlıkların bu nokta veya buradaki kusurlar
üzerinden intikal etmesi, alacaklı ile icra müdürlüğünü içtihatlarla disipline
eden Yargıtay’ın, oluşan kuşkuları ortadan kaldıran bir çizgide yürümemesi
duraksamaları artırmaktadır. Temennimiz, Yasa’nın açık söz ve söyleminin
net uygulamalarla gerçeğe dönüştürülmesidir. Yatırılacak gider konusunun
kuşkulu kalması, eksik gider gibi parametrelerin yeni tartışmalar yaratması ve
bu tartışmanın halli ile harcanan enerji sarfı, bu düzenlemenin zamanla olan
imtihanını başarısız kılacaktır.
Öte yandan tescilli mallar üzerindeki haczin çözülmesi ve malların özgür
kalması halinde bunun fekki ödevinin, kayıt kurumuna bırakılması eylemli ve
hukuki olarak ortadan kalkan haczin bu kurumun harekete geçirilmesine veya
periyodik sorgusuna değin geçecek süre kadar devam etmesi, mülkiyet hakkını
sınırlamaktan başka, geleceğin tayin edeceği başkaca bürokratik veya hukuki
sorunlara gebe olacağını tahmin ediyoruz. Doğrusu otomatik olarak kalkan
haczin, icra müdürlüğünce ilgili kuruma kendiliğinden bildirilerek sorunun
doğurmasını önlemektir.
Benimsediğimiz ve isabetli addettiğimiz diğer seçim, alacaklının kusuruyla
ortadan kalkan haciz ve muhafaza giderlerinin, kusurlu olan alacaklı
tarafından üstlenilmesidir. Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanarak hak
elde edemeyeceğine ilişkin prensip ihtiyaç duyulan bu yerde ortaya çıkarak
işlevini hakkıyla yerine getirmesi sevindiricidir. Bu alacaklının tasarrufunun
samimiyetini test eden veya alacaklının iradesini ve eylemlerini kontrole alan
sağlıklı bir güvencedir.
15. Elektronik İhale Olanağı/Klasik İhale:
Yasanın dikkati çeken önemli söylemlerinden bir de elektronik ortamda pey
sürülmesine olanak tanımasıdır. Bu alternatif veya ek olanak, klasik pey sürme
fırsatını bertaraf eden ya da bilinen pey sürme imkânını ortadan kaldıran bir
mani olarak telakki edilemez.
İhale gününden önceki bir kronolojik aralıkta dileyenlerin masa başında
ihaleye katılmalarına imkân veren bu düzenleme, yerinde ve eylemli ihalenin
yaratacağı avantajı kullanmaktan uzaktır. Elektronik yolla bu şansını kullanacakların
tercihlerine kalmakla birlikte, satışın bu imkâna kavuşması, menkul
veya gayrimenkulün oldukça geniş bir alıcı kitlesi tarafından değerlendirilmesine
kolaylık tanımaktadır.
Ancak elektronik ortamda pey sürenlerle ihaleye yerinde katılanların yekdiğerini
nasıl kontrol edeceği ya da yarışan payların yekdiğerini nasıl göreceği
konusundaki belirsizlik, değerlendirme alanını genişleten malın, gerçek değerini
bulması konusunda olası kuşkulara gebedir. Bu konunun yasa metninde yer
almaması doğal olmakla birlikte, konunun yönetmelikte yeteri kadar açıklığa
kavuşmaması, beklenen hedefin yakalanmasını yeniliğin amacıyla buluşmasını
önlemekle kalmayacak, teknik bazı sorunların desteğini alan yeni ihtilaflara
göz kırpacaktır.
Bunu saydamlığın bir parçası veya desteği olarak benimsemek, evvel emirde
elektronik ihale ortam ve alt yapısının mükemmel şekilde işlemesi koşuluna
bağlıdır. Yıllardan arda kalan deneyimler ve yargıçlığın kazandırdığı sezgi, masa
başındaki peyle yerinde peyi yarıştıracak bilgi ve birikim noksanlığının yargının
başına çokça iş açacağını göstermektedir.
Alacaklı dışındakileri pey sürme için teminat vermeye icbar eden akıl isabetli
bir tercihte bulunmaktadır. Pey oranının yüksekliği göreceli olarak telakki edilebilir.
Yüzde yirmilik teminat, satışa iştirakin tabanında ciddi bir daralmaya yol
açarken, ihalenin belli bir odağın elinde toplanmasına yol açabilirken, teminat
nispetine irtifa kazandırılması, ihalelerin ömrünü ve verimliliğini artırabilir.
Malın özellikleri, satış koşulları ile satışın güvenliğine ilişkin itiraz, şikâyet
ve eleştiri hakkı ya da bu sürecin denetlenmesine önemli katkısı olacak bildirimlerde
meşru ilgililerle kurulacak iletişimde tebliğ adres ve almaşıklarında
yaratılan almaşıklar, kanun yolu veya mülkiyet hakkının korunması olanaklarını
bir hayli büzmüştür. Mülkiyet hakkı ile sözleşmeden neşet eden alacak hakkı
arasındaki yarışın tebligat üzerinden, alacak hakkından yana bir seçimle son
bulması, borçlunun alacağı ilave bir darbeyle çöküşünü hızlandıracaktır.
Sonuç
2004 sayılı yasayı değiştiren 6352 sayılı yasa hükümleri özü itibarıyla var
olan ancak, kötü örnek ve içtihatlarla desteklenen yoz uygulamanın,
getirilen hükümlerle kendisine gelmesini sağlamaktan öte bir anlam
taşımamaktadır. Öteki ifadeyle uygulamanın kerameti kendinden menkul
pratikleriyle askıya alınan hak ve özgürlüklerin yeniden hatırlatılmasıyla özdeş
bu ahkâm, daha çok alacaklıya ve borçluya seslenerek yozlaştırılan deneyimlerle
askıya alınan özgürlüklere duyarlı olunmasını, zıvanadan çıkan icranın disipline
edilmesini, attığı rötuşlarla hukukun içinde tutulmasını istemektedir.
İşlem ve eylemler üzerindeki kuşkuyu aşmayı hedefleyen bu normların yeniliğinden
ya da yapılanın bir revizyon olduğundan söz etmek mümkün değildir.
Normlar hiyerarşisinin tepesine oturan, Sözleşme’den, en somut norma değin
hemen her yerde saydamlığı diline dolayan dizgenin bu isterinin, uygulama
tarafından tereddütsüz askıya alınması karşısında dilini yutan, yetersiz kalan,
eli kolu bağlı bir idare ve müeyyide sisteminden neşet eden kusurların, yeni
olduğu savlanan düzenle nasıl aşılacağına zaman ve uygulama karar verecektir.
Herkes bilir ki; en mükemmel cihazların gizil gücünü, kabiliyet ve yetkinliğine
hayat verecek olan ehil eller, vicdan ve vicdanın yönettiği eylemdir.
Vicdanları disipline edemeyen bir dizgenin teorik söylemlerinin hak ve özgürlüklere
edindireceği zerre-i miskal kadar bir kazanım olamaz.
Bu yasanın, hala erişim engelleri ve öznel hakların korunması önündeki
engelleri tümüyle temizlediğinden söz etmek ne yazık ki mümkün değildir.
Daha da önemlisi takip hukukunun meşru ilgilisi olmayan devletin, takip
hukukundan neşet eden nemaya el koyması, elde edilmesi planlanan nemaların
hangi banka nezdinde, nasıl muhafaza edileceği ve harcamanın usul esasıyla
tüm bunların hukuki ve meşruluğu konusundaki kallavi sorular, ne yazık ki
ikna edici ve inandırıcı yanıtlar bulmakta güçlük çekmektedir.
İşlemleri merkezi kayıt sistemiyle yaşamaya icbar eden bu anlayışın, kayıt
sisteminin dillendirilen, ancak yanıt bulamayan sorunlarını, işlerlik yeteneksizliğini
ve hukuka yetişemeyen, onu çözmekte zorlanan özü ve şimali, yenilik
olarak lanse edilen bu düzeneğin erimesini önlemeyecektir. Bürokratik vesayet
karşısındaki suskunluktan yararlanan sözde yeniliğin, fazla bir ömre sahip
olmayacağını zaman gösterecektir.
Yönetici tekelini elinde tutan Bakanlığın, objektif ölçütlere yaslanan seçimi
ile bu seçimle yetki kullanmaya başlayan idarecilerin hukuka bakış açısı, hak
ve özgürlükler karşısındaki tutumu ve icra işlemlerinin yaşamlarla olan bağ ve
ilişkisi karşısındaki tavrı, yazgıya hükmeden bir diğer edendir.
İcra Mahkemelerinin, icra işlem eylem söz ve davranışlarını kavrama,
gözetme, disipline etmedeki zaafları alışkanlığını sürdürdükçe, umarların gerçeğe
dönüşmesi, Günyüzü görmesi mümkün olmayacaktır. Teorik potansiyel ya
da rezerv, yeniliğin yinelik olduğu konusunda güçlü kanıtlar sunmaktadır.
Bunun aksini savunmaya takip hukukunun teorik dili ya da kanunların özü
yalanlamaktadır.
Yedieminlikle işbirliği yapan bir uygulamanın, mülkiyet hakkını bertaraf
eden bir işlemi önlemesi karşısında, yasanın yapacağı çok şey olduğunu varsaymak
abesle iştigaldir. Saydamlık iddiasındaki bir yasanın, evvel emirde alacaklı
ve borçluya ait olması gereken nema üzerindeki tasarruf hakkını geri çekmesi,
güven tazeleyecektir.
Yasanın aşkın hacizleri önleyen paradigması tanıdıktır. İnsanla yaşıt barınma
hakkını görmezden gelen uygulamaya, insani bu ihtiyacı anımsatmak, eş zamanlı
olarak arsız uygulamaların varlığını ikrar etmektir. İkrarın etkili olabilmesi,
uygulamayı disipline edecek hukukun içinde tutacak, hadleri aşanları sayısız
araç ve imkânları kullanarak hukukun içine çekecek güçlü ve samimi felsefeye
ihtiyaç duyar.
Bunlara rağmen düzenlemenin lokal bazı tedbirler alarak, takibin bayatlamasını
önleyen rol ve işlev üstlendiğini söylemek mümkündür. Ancak teminat
limitlerinin hala ihale ve hak arama hürriyeti önüne dikilmesi, satış tabanında
ve değerinde ciddi büzülmelere neden olacak bir potansiyel olduğunu unutmamak
gerekir.
Bankaların mudilerle işbirliğini, bankacılık hükümleriyle kılıflama pratiğine
özlü, etkili ve kalıcı bir çözüm getirilmemesi, cebri icranın gücünü örseleyen
onu güç karşısında çaresiz bırakan önemli bir noksanlıktır. Cebri icranın
yenilik sayılması, toplumsal inançta kırılmaya yol açan ve eşitsizliği çaresizliğe
tahvil eden bu sorunu aşmasına bağlıdır. Makyaj niteliğindeki çarelerle, devasa
sorunları peçeleme, iddiası yenilik olan bir paketin işi olmamalıdır.
Yararlı olması dileğiyle
Hilmi ŞEKER/Yargıç/İstanbul Ankara Barosu Dergisi 2012/ 3
