1- 2. maddede önerilen değişiklikler doğru ve uygulamada yaşanan belge temini hususundaki aksaklıkları giderecek niteliktedir. Vekaletname ibrazı doğrudur. Çünkü avukat bir yerde istemi ile ilgili illiyeti de kanıtlamak zorundadır.
2-3. madde c ve d bentleri ile değişiklik önerilmektedir.
c-Doğrudur.
d-Mesleki sorumluluk sigortası mesleğe kabul şartı olarak önerilmekte ve tartışılması istenmektedir.
Mesleki sorumluluk sigortası Alman Avukatlık Kanunu’nun 51, 52, 53. maddelerinde düzenlenmiş olup, mesleğe kabul şartı olarak değildir. Ancak madde 14/9 da “avukatlığa kabulün geri alınması ve iptali” başlığı altında mesleki sorumluluk sigortası yaptırmayan avukatın ruhsatnamesinin geri alınacağı düzenlenmiştir.
Mesleki sorumluluk sigortası Fransız Avukatlık Kanunu’nun 26, 27. maddelerinde “Mesleki teminat ve sorumluluklar” başlığı altında düzenlenmiş, mesleğe kabulle ilgili “mesleğin yönetimi ve organizasyonu” başlıklı 11. maddede mesleğe kabul şartı değildir. Ancak, madde 17/9 da mesleki sorumluluk sigortasının yaptırılıp yaptırılmadığını denetlemek Baro Yönetim Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır. Mesleki sorumluluk sigortası Paris Barosu İç Tüzüğü’nün 275. maddesinde de detayları ile düzenlenmiştir.
Mesleki sorumluluk sigortası Macar Avukatlık Kanunu’nun 10. maddesinde “Ekonomik Sorumluluk” başlığı altında düzenlenmiştir.
Macar Avukatlık Kanunu’nun 13/3-f maddesinde mesleki sorumluluk sigortası mesleğe kabul şartı olarak düzenlenmiş, Madde 20/1-b de mesleki sorumluluk sigortası yaptırmamanın müeyyidesi baro üyeliğinin sona ermesi olarak düzenlenmiştir.
Mesleki sorumluluk sigortası Norveç Avukatlık Kanunu’nun 219 ve 222. maddelerinde düzenlenmekte, 230/2. maddede mesleki sorumluluk sigortası yaptırmamanın müeyyidesi ruhsatnamenin iptali nedeni olarak bildirilmektedir.
Avrupalı Avukatların Tabi Olduğu Meslek Kuralları Madde 3.9’da “Mesleki sorumluluk sigortası” başlığı altında düzenleme olup “Avukatlar, mesleğin icrasından kaynaklanabilecek hukuki sorumluluklara karşı meslek faaliyetleri nedeniyle karşılaşabilecekleri risklerin nitelik ve boyutlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, makul ölçüde sigortalanacaklardır. Sigortalanma zorunluluğunu yerine getirmediği takdirde, avukat bu durumun sonuçlarını müvekkile bildirmek zorundadır.” hükmü mevcuttur.
Görüldüğü üzere hemen hemen tüm uluslar arası uygulamada Bazısında kabul şartı. Ancak tümünde mesleki sorumluluk sigortası yaptırmamakta direnmenin müeyyidesi ruhsatnamenin geri alınması nedeni. Ülkemizde de avukatın kamudaki itibarının artması ve olumsuzluklardan ötürü yıpranmaması isteniyorsa mesleki sorumluluk sigortası mutluk surette düzenlenmeli, yaşama geçirilmelidir.
Ruhsatnamenin alınmasından sonra 3 ay içinde büro açmayan avukatın isminin levhadan silinmesi gerektiği hükmü göz önüne alındığında mesleki sorumluluk sigortasının mesleğe kabul şartı olarak önerilmesi yanlıştır.
Tasarıda mesleki sorumluluk sigortasının kapsamı konusunda da bir çalışma yoktur. Yukarda zikrettiğimiz tüm kanunlarda detaylı düzenleme mevcuttur. Konuyu aceleye getirmeden düzgün bir düzenleme yapılması zarurettir. Önce içerik tam olarak saptanmalı sonra ne şartı ise adı konulmalıdır. Doğru olan her ruhsat alan avukatın fiilen avukatlık mesleğini icra zorunluluğu olmayışı gerçeği karşısında mesleki sigortası yaptırmayan avukatın 72. madde uygulaması ile levhadan silme kararı verilmesi gibi gözüküyor.
Tasarıda “Tazminat isteklerinde zamanaşımı” başlıklı 40. madde aynen korunmuştur. Oysa bu madde avukatlar hakkındaki tazminat istemleriyle ilgilidir. Madde başlığı “Mesleki teminat ve sorumluluklar” olarak değiştirilebilir ve uluslar arası uygulama da göz önünde bulundurularak burada ayrıntılı düzenleme yapılabilir. Yapılmalıdır da. Sigorta Şirketlerine yaptıkları sözleşmenin bir örneğini avukatın bağlı bulunduğu barosuna ve mesleki sorumluluk sigortası yaptırmaktan kaçınan avukata vekaletname tanzim edilmemesi için Türkiye Noterler Birliği’ne göndermek yükümlülüğü de kanuna mutlak konulmalıdır.
Tasarının 5/b maddesindeki “kamu görevlisi” eklemesi doğrudur ve gereklidir.
Tasarının 5/g maddesinde aciz vesikasının kesinleşmiş olması öngörülmektedir. Yanlıştır.
Alman Avukatlık Kanunu madde 9/7, Fransız Avukatlık Kanunu madde 11/6 daha detaylıdır. Bu maddelerde iflas, hileli iflas halleri de düzenlenmektedir. Muvakkat aciz vesikası yeterli olmalı meslek onuru korunmalıdır. Burada en fazla önerilebilecek husus adaya makul bir süre vermek. O süre sonunda muvakkat da olsa aciz vesikasının kaldırılmamış olması halini avukatlığa kabul veya levhadan silme kararı şartı olarak düzenlemektir.
Tasarının 5. madde 5. fıkrada önceki düzenlemede olan “…cezası ertelenmiş veya affa uğramış olsa bile avukatlığa kabul edilmezler” hükmü aynen korunmuştur. Bu maddeye “hükmün açıklanmasının ertelenmesine” ilişkin kararlar da konulmalıdır. Avukat emniyeti suiistimal etmiş, zimmetine para geçirmiş, yıllarca duruşma salonlarında avukatların tümünü zan altında bırakmış, suç saptanmış sahtekarlığı belli ama mesleğe devam olmaz. Maddede “… cezası ertelenmiş, hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmiş veya affa uğramış olsa bile avukatlığa kabul edilemezler.” düzenlemesi yapılmalıdır.
Tasarının 5 madde 6 fıkrada 1. fıkranın a bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan kovuşturmanın başlanmış olması halinde kararın kovuşturmanın sonucuna kadar bekletilebileceği önerilmektedir.
Yanlıştır. CMK 175. maddesi gereği kovuşturma ancak iddianamenin kabulü ile başlamaktadır. Soruşturma evresi de maddeye alınmalı, meslek onuru için ilerde telafisi imkansız yaralar açılmasına sebebiyet verilmemelidir. Her iki halde de adayın mağdur edilmemesi için soruşturma ve kovuşturma dosyaları mutlak surette getirtilerek incelemeye alınmalı, makul şüphe var mı araştırılmalı, takdirin yönetimde olduğu madde metninde açıkça vurgulanmalıdır.
Tasarının 8/son fıkrasında önerilen değişiklik olumludur. En azından bütünlük sağlanmış kavram kargaşasına son verilmiş olur. Ancak madde başlığı yeniden düzenlenmeli “Redde, soruşturma veya kovuşturmanın sonuna kadar beklenmesine dair karara itiraz, ret kararlarının ilgililerine ve Barolara bildirilmesi.” olarak düzenlenmesinde fayda vardır.
Tasarının 9. madde 4. fıkrada ruhsatname ile birlikte levhaya yazılma isteminin birlikte yapılabileceği önerilmekte. Doğrudur. Uygulanmasında da yarar vardır. Levhaya yazılma istemi ile birlikte levhaya da kayıt sosyal güvenlik, mesleki sorumluluk sigortası, büro edinme mecburiyeti gibi sorunların yaşanmadan çözümünde de etkili olur.
Tasarının 10. maddesi ile resmi kimlik yeniden düzenlenmiştir. Öneri yerindedir. Stajyer kimliklerinin de dahil edilmesi son derece olumludur. Ancak tasarının 2. maddesinde öngörülen tüm kurumların burada da aynen yazılmasında fayda vardır. Çünkü avukat veya stajyer bu kurumlardan bilgi ve belge isteyecek.
Tasarının 12 madde 1 fıkra © bendinde “kamu tüzel kişiliklerinin hukuk müşavirliklerindeki hukuk işlerinde” eklemesi yapılmaktadır. Yerindedir.
Tasarının 12 madde 1 fıkra (ı) bendinde marka ve patent vekilliğinin alınması olumludur. Ancak marka ve patent vekilliği unvanının avukatlık unvanı ile birlikte kullanılabileceği gibi bir izlenim yaratılmamalı gerekirse bu husus madde metninde açıkça bildirilmelidir.
Tasarının 12 madde 1 fıkra (j) bendinde en az on yıl avukatlık yapanların eğitim ve öğretim hizmetlerinde bulunabilecekleri önerilmektedir. Doğrudur. Bu güne kadar uygulanmayan yasa dışılığa da son verilmiş olur. On yıl kısıtlaması da belli bir kalite getirebilir.
Tasarının kanımca asıl dokunulması gereken maddesi (f) bendi ile düzenlenen şirket ortaklığı ve yöneticiliği hususudur. Bu madde mutlak surette yeniden düzenlenmelidir.
Paris Barosu İçtüzüğü’nün “Ticari şirketlerde görev yapan avukat” başlıklı 6.16.7. maddesinde ayrıntılı düzenleme yapıldığı görülmektedir. Kolektif, adi, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde komandite ortaklık ile limited şirketlerde müdürlük ve anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanlığının avukatlıkla bağdaşmadığını açıkça görürsünüz.
Anonim, limited, kooperatif gibi şirketlerin ortaklığı kabul görmektedir. Ve belki olmalıdır da. Çünkü bu şirketlerin ortak özelikleri “esas sermayesi muayyen, borçlarından dolayı mamelekiyle mesul ve ortakların mesuliyetinin taahhüt etmiş oldukları sermaye ile sınırlı” olmalarıdır. Avukat taahhüt ettiği pay dışında hiçbir sorumluluk taşımamaktadır.
Her türlü borçlarından dolayı alacaklılarına karşı sınırsız sorumlu, iflasa tabi olan kolektif ve komandit şirketlerdeki komandite ortaklık yasaktır. Neden, çünkü sorumluluk çok geniş.
Limited şirketlerde müdürlük neden yasak. Çünkü T.T. Kanunu’nun 556. maddesinin yollaması ile T.T. Kanunu’nun 309, 336, 341. maddeleri gereği ortaklığı zarara sokan ortak müdürlerinin sorumluluğu payı ile sınırlı olmayıp, bu nedenle oluşan zararlardan şirkete ve şirket alacaklılarına karşı şahsen de sorumludurlar. ( Yargıtay, T.D. 19.01.1970 T. E.5348 K. 208, T.D. 16.11.1970 T. E.2235, K.4464, 11. H.D. 25.11.1980 T. E. 4746, K.5479 kararları) Şirket Müdürünün; 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanunun mükerrer 35. maddesi uyarınca, şirket vergi borçlarından şahsi mal varlıkları ile sorumluluğu, 3167 Sayılı Çekle Ödemenin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Kanunun 16/2. maddesinin, “bu suçun, organ veya temsilcisi tarafından tüzelkişi yararına işlenmesi halinde özel hukuk tüzel kişisi hakkında da birinci fıkra uyarınca para cezasına hükmolunur.” hükmü uyarınca da karşılıksız çek keşide eden hesap sahipleri yanında yetkili temsilci sıfatıyla hapis cezası ile cezalandırılması, İcra İflas Kanunu’nun 333/a maddesindeki, “...ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanlar.” tanımından dolayı alacaklıların uğradıkları zarardan her an ceza tehdidi altında bulunduğu kuşku götürmez bir gerçektir. Aynı gerekçeler anonim şirket yönetim kurulu başkanlığı için de söz konusudur. Görüldüğü üzere limited şirket müdürleri ve anonim şirket yönetim kurulu başkanları doğrudan ticari hayatın riskleri ile karşı karşıyadır.
Meslek onuru ve kamudaki itibarı yönünden bu riskler asla kabul edilemez. Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu üyeliği görevinde bulunduğum 2001 ve 2009 yılları arasında itirazen gelen en az 5 limited şirket müdürlüğü ile ilgili dosyada hemen tümü limited şirket müdürü sıfatı ile avukatın oteli, lokantası, meyhanesi olarak anılan işletmeler çalıştıran avukatlarla ilgili idi. Şapkayı önümüze koymamız meslek onurunu her boyutta korumamız gerektiğine içtenlikle inanmamız gerekir. Ya avukat olursunuz ya tüccar. Bir koltukta iki karpuz gitmiyor. Mutlak biri düşüp kırılıyor. Ne yazık ki bu da avukatlık oluyor. Kırk yıllık meslek yaşamımda dolaylı dolaysız avukat olup da ticaret yapmaya da heveslenen ve ticareti başaran bir tek avukat görmedim. Yanlışta ısrar da ancak yukarda belirttiğim sahtekarlara pirim veriyor. Yanlıştan dönülmeli ticaret şirketlerinde avukatların sadece ortaklıkları kabul edilmeli, yöneticilikleri kesinlikle yasaklanmalıdır.
Tasarının 14. maddesi 1. fıkrada önerilen avukatlık edememe yasağı hem kapsam ve hem de süre açısından doğru ve gereklidir.
Maddenin amacı, yargı görevinden emeklilik veya istifa gibi nedenlerle ayrılanla adli, idari, askeri yargı hakim ve savcılarının görev yaptıkları yerde avukat olarak çalışmalarının kamu vicdanında yarattığı tahribatın önlenmesidir.
Anayasa Mahkemesi 04.02.1962 tarih ve 161/11 sayılı kararında; “..Daha önce hakim veya savcı olarak görev yaptığı mahkemeye veya o mahkemenin bulunduğu yerdeki diğer mahkemelere çıkan bir avukatın durumunun, adaletin yerine getirilmesinde kuşkular yaratacağı, gerek mahkemeye gerekse avukatlık müessesine olan güveni sarsacağı açıktır. Adalet hizmetinin tarafsız yürütülmesi, her türlü kuşku dışında tutulması gereken yücelik taşır. Bu yüceliği korumakta kamu yararı olduğunu uzun uzadıya anlatmaya gerek yoktur..” gerekçesiyle iptal istemini reddetmişti. Ancak bu gerekçeyi yazan Anayasa Mahkemesi, kapsamı gereğine uygun olarak genişleten 2001 yılında yapılan değişikliği 15.10.2002 gün ve 2001/309 esas, 2002/91 karar sayılı kararı ile iptal etti. Anlamak mümkün değil.
Maddede ısrarlı olunmalıdır. Hiç kuşkusuz ki avukatlığın kutsal etik değerleri bunu da aşacak, 65 yaşına kadar avukatı adam yerine koymayanların, 65’inden sonra aynı mahkemede avukat olarak yaşama arzusunu kıracaktır. Yanlışta ısrar olunur öneri kabul görmezse mesleğimizin yüceliğini bir kez daha kanıtlanmış olur. Şükür ki bu avukatlardan başarılı olanını da görmedim. Dün hükmettikleri kalemlerden dahi sürüldüler. Madde gerekçesi iyi yazılmalı yoksa Anayasa Mahkemesi’nin kararı var denir kabul görmez.
Tasarının 15. maddesinde staja kabul düzenlenmektedir. Ne yazık ki stajyer avukatların ayak işlerinde işçi gibi istihdam edildikleri gerçeği karşısında stajyer sayısında önerilen 2 ve 6 stajyer kısıtlama doğrudur. Ancak 6 tartışılmalıdır. Stajyerleri en çok avukatlık ortaklıklarının suiistimal ettiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Tasarının 15/A maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Akademisi’nin kurulması önerilmektedir. Doğru ve hatta geç kalmış bir önedir. Ancak eksiktir. Özellikle uzman avukatlık gibi formasyon gerektiren yepyeni bir kurum önerilmesi karşısında maddenin 2. fıkrası özel bir önem taşımaktadır. Finans kaynakları belirtilmediği gibi, Akademinin yönetim tarzı hiç tartışmaya meydan vermeyecek surette önerilmelidir. Fransız Avukatlık Kanunu örnek alınabilir. Bu kanunun 12, 12-1, 12-2, 13-1, 14, 14-2 maddelerde ayrıntılı düzenleme vardır 13. maddede “Mesleki Formasyon Bölge Merkez’lerinin “kamuya yararlı tüzel kişiliği olan kurumlar” olduğu açıkça bildirilmiş “hakimler, üniversiteler ve diğer bütün kişi veya nitelikli kurumlar formasyon eğitimi görevlerini üstlenmekle” görevlendirilmiş ve 14-1. maddede olmazsa olmaz olan mali kaynaklar belirlenmiştir. Buna göre formasyon merkezlerinin mali kaynakları 1- Meslek kuruluşlarının katkısı 2- Devlet katkısı, 3- Adayların ödeyecekleri katkı payı olarak ayakları yere basan kaynak yaratılmış, yönetimin takdiri kavramına son verilmiştir. Bizde buna Avrupa Birliği Eğitim fonlarında karşılıksız olarak alınabilecek kaynak da eklenebilir. Muğlak yapılanmaya son verilmeli kaynakları belli, tüzel kişiliğe sahip, Anadolu’ya yaygın bir örgütlenme modeli kabul edilmelidir.
Her hukuk fakültesi öğrencisinin ilk olarak başvurduğu kurumun Barolar olduğu ve buralarda verilen eğitimin ülke hukuku ve hukukçusuna hizmet olduğu gerçeği siyasi iradeye anlatılmalıdır. Anadolu’ya da yaygın ciddi bir formasyon eğitimi için yeterli kaynak ve bu arada devlet katkısı zorunludur. Bu iş sadece Barolar Birliği, barolar ve avukat katkı payı ile mümkün değil olmaz. Olursa sadece Ankara, belki İstanbul Barosu avukatlarına yüksek katkı payı ile eğitim veren kurumlar haline gelir. Siyasi irade ikna edilmeli, devlet katkısı mutlak kabul ettirilmelidir. CMK veya Adli Yardım ödeneklerinin yıllık miktarları bellidir. Bu miktarlar üzerinden belli bir oran devlet katkı payı olarak düzenlenebilir.
Tasarının 22. maddesinde “Yanında staj yapılacak avukat ve stajyerlere ödenecek burs” başlığı altında stajyer avukata ustası tarafından burs verilmesi ve stajyer avukatın sosyal güvencesi düzenlenmektedir.
Burs Barolar Birliği tarafından stajyere verilen staj kredisi miktarından az olmayacak, kısa vadeli sigorta primleri ustası tarafından ödenecek.
Öneri belki iyi niyetli ama kanımca tamamen popülist ve ayakları yere basmayan bir öneridir. Önerinin özünde stajyeri geleceğin avukatı olarak değil, günün işçisi gibi gören zihniyetin yansıması vardır. Bu öneri sonuçta usta primini öde, bursunu da ver tepe tepe kullan, hiçbir şey öğretmesen de olur düşüncesinin yansımasıdır. Olacağı da size açıkça söyleyeyim, sigorta primini gene baba öder, alınmayan burs alınmış gibi sahte belge düzenlenir, daha mesleğinin ilk adımında sahteciliği öğrettiğiniz avukattan sonrada etik değerlere saygı beklersiniz. Serbest muhasebeci ve mali müşavirlik stajı bu hususta en güzel örnektir. Lütfen soruşturun acı gerçeği göreceksiniz. İstanbul Ankara’yı bilmem ama Anadolu’nun çoğu ilinde yanında staj yapacak avukat da bulamazsınız bu da sorunun başka bir yönü. Altmış yetmiş yaşlarındaki eski baro başkanları dahi CMK nöbetinde. Usta aç, çırağın karnını doyuracak. Lütfen gerçekleri görün Eğer samimi iseniz kaynak yaratır staj kredisini bursa çevirirsiniz. Sorunda kendiliğinden çözülür.
Tasarıda 23. maddenin 2. fıkrası biraz kafa karıştırıyor. Stajdan sonra başvuranlar doktora veya yüksek lisans yapmayacak, böyle önemli bir imkanı kaybedecek mi? yerinde bir düzenleme ancak “staja başlamadan önce” ve “burs alan” sözcükleri kaldırılmalı, stajın hangi aşamasında olursa olsun burs veren kurumlara müracaatla burs hakkını kazananlar veya kendi parası ile doktora ve yüksek lisans eğitimi yapmak için kayıt yaptıranlara bu hak tanınmalıdır. Madde yeniden yazılmalıdır.
Tasarının 24. maddesinde düzenlenen rapor zorunlu ancak uygulamada yetersiz olduğu tartışmasızdır. Klasik ve çoğunlukla baroda standart olarak yazılan, beş on satırı geçmeyen usta ve tarafından imzalanan raporlar düzenlenmekte, yasak savılmaktadır. Rapor ekinde staj sırasında yapılan mesleki çalışmalarla ilgili yazılı bilgi ve belge istenmesi belki bir çözümdür. Başka çözümlerde aranabilir. Staja ciddiyet kazandırmak için mutlak sureti ayakları yere basan çözüm üretilmeli, yoksa inancım o ki kaldırılmalıdır. Sorun yönetmelikte yapılacak tafsilatlı bir düzenleme ile de çözülebilir.
Tasarının 27. maddesinde Baro Pulu düzenlenmiştir. Geçmiş uygulamalar da göz önünde bulundurulmak suretiyle oranlanmalı ve bu husustaki tartışmalara son verilmelidir. Kurulması düşünülen Avukatlık Akademisine ayrılacak payın adı konarak orantılanmalıdır. Tasarıda staj kredisi ile birlikte barolar tarafından verilecek burs da düzenlenmiştir. O halde bu burs da orantılanmalı, barolar ile stajyerler karşı karşıya getirilmemeli, bursun kimlere ve nasıl ödeneceği hususunda yönetmelik yapılmalıdır. Ayrıntılı bir düzenleme daha doğrudur. Keyfiliklere de son verir.
Fon gelirlerinin denetimi Adalet Bakanlığı’nda iken yeni düzenlemede hiç yer almamaktadır. Özel denetim şirketleri de olsa bir şekilde düzenlenmeli, dedikoduya fırsat verilmemelidir.
Tasarının 3. maddesinin 30. maddesinin 2. fıkrasında “Sınavda adaylara yüzde yirmisi genel kültür, yüzde sekseni hukuk bilgilerini ölçecek sorular” tanımı vardır. Genel kültür sorularının mutlak hukukla ilgili olduğu bildirilmelidir. Bu tanımlar çok geniş ve sınava girecek adaylarda yılgınlık yaratacak bir tanımlardır. Genel hukuk bilgileri tanımından vazgeçilmeli Ceza Hukuku, Medeni Hukuk, Ticaret Hukuku, Anayasa Hukuku, Usul Hukuku gibi konular belirlenerek somutlaştırılmalıdır. Fazla bir genellemenin ilerde stajyer avukata yararı olmayacağı gibi, somut bir değerlendirme olanağı da bulamazsınız. Ayrıca bu sınavda Türkiye Barolar Birliği etkin olmalı ÖSYM ile olan kurumsal işbirliği kanunda belirlenmelidir. Sınavın içeriği ve soruların hazırlanması gerçekten önemlidir. Bunun sıkıntısını geçmiş dönemde ÖSYM kapılarında bekleyen TBB yönetimi yaşamıştır. Yaşayan geçmiş yöneticilere sorarsanız öğrenir, çözümü yönetmeliğe bırakmazsanız iyi olur. Üstad Teoman Ergül, Özcan Çine gerekli bilgiyi verir.
Tasarının 31. maddesinde yeterlilik sınavı düzenlenmiştir. Maddede kesinlikle açıklık yok. Bu sınav yazılı mı sözlümü? “Meslek kuralları ve hukuk kurallarını ve ilkelerini olaylara uygulayabilme yeterliği”nden bahsedilmekte ve stajyerin bağlı bulunduğu Baro temsilcisinin de kurulda olacağı bildirilmektedir. Öyle anlaşılıyor ki bu sınav sözlü usulde düşünülüyor. Eğer gerçekten sözlü düşünülüyorsa barolar ve Türkiye Barolar Birliği, Adalet Akademisi kurulsa da bu sınavın altında kalır. Her yıl 5000 avukatın mesleğe girdiği ve Hukuk Fakültesi sayısının 60’ları bulduğu günümüzde bu yöntemle gerçek bir yeterlilik tespiti mümkün değildir. Avukatın omurgası kendi hukukudur. Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği Meslek kuralları bu sınavın temeli olmalı önceki yasadaki % 60’lık oran sınava yansıtılmalıdır. Meslek kuralları gibi yuvarlak tanımlamalardan kaçınmalı, mutlak oran konularak somutlaştırılmalıdır. Hukuk kuralları ve ilkeleri gibi yuvarlak bir tanımdan mutlak vazgeçilmeli konular somutlaştırılmalıdır. Avukatın omurgası kendi meslek hukuku ise kendisini yaşatacak hukuk da özelikle CMK ve HMK’ dır. Usul bilmeyen avukat mahkemeler huzurunda ezilmeye mahkumdur. Anayasa, Ceza ve Medeni Hukuk, Ticaret Hukuku diğer dallar olabilir. Varsın Tüketici, Aile, İş, Bilişim vesaire gibi hukuk dallarını sonra kendi çabası ile öğrensin.
Tasarının 35. maddesinde yalnızca avukatların yapacağı işlerin kapsamı genişletilmektedir. Gerçekten olumlu ve olması gerekendir. 3. fıkrada yapılan değişiklikle anonim şirket dışındaki şirketler de kapsama alınmak istenmekte, denetim de Barolara devredilmektedir. Önerinin bu hali ile siyasi irade tarafından kabulü hemen hemen imkansız. Biz daha belli sermayeli anonim şirketleri önleyici hukukun gereğine toplumu inandıramadık. Burada iğneyi kendimize, çuvaldızı başkalarına sokmamız gerek. Bu şirketleri her aybaşı makbuz gönderecek yer gözüyle görür zahmet edip Ticaret Kanunu’na, Sosyal Güvenlik Kanunu’na , İş Kanunu’na vs bakmaz, bir yönetim kurulu toplantısına katılıp görüş bildirmez ve de tarifede belirtilen ücreti dahi stopajı sen ver KDV’yi ben öderim kalandan da şu kadarını almam diye kapı kapı dolaşırsanız madde yaşamaz. Yaşatamazsınız. Avukatın işveren nazarındaki itibarını da koruyamazsınız. Madde getirilecek ve ısrarlı olunacaksa bu şirketlerde görev alacak avukatlar mutlak meslek içi eğitime alınmalı, yetiştirilmeli, gerekirse sertifikalandırılmalı, görevlerini yapıp yapmadıkları bir şekilde denetlenmeli, aykırı davranışlara madde metninde disiplin cezası tayini gerekmektedir. Şunu samimi olarak belirteyim ki bu madde ne yazık ki büyük sermayede avukat itibarı diye bir şey bırakmadı. Adamlar asgari ücretle çalıştırdıkları işçiye gösterdikleri saygıyı maalesef avukata göstermiyorlar. İyi düşünülmeli. Israrlı olunacaksa yukarıdaki hususlar en azından yönetmelikle düzenlenmeli.
Tasarının 35/A maddesi 2. fıkrada tarafların mutabık kalacağı bir avukatın hakim tarafından uzlaşmacı avukat olarak tayini belki doğrudur. Ancak ne hakimi Sulh mu? Asliye mi? Ticaret Mahkemesi hakimi mi? bu husus belirtilmelidir. Ancak kanımca doğru olan Baro Başkanı’nın bu avukatı görevlendirmesidir. İstem halinde Baro Başkanı daha objektif davranır, çünkü taraf avukatlarını tanır. Ona göre bir avukat teklif eder. Teklif ettiği kabul görmezse kabul görecek avukatı arar. Uzlaşma sürecine olumlu kaktı ve teşvikte bulunur. Bu kadar inceliği hakimden bekleyemezsiniz.
3. Fıkrada sadece maktu harç alınacağı, peşin harcın iade edileceği gibi bir düzenleme var. Amaç uzlaşmayı yaygınlaştırma, teşvik ise sadece maktu harçla yetinilmelidir. Nispi harç uygulaması uzlaşma kurumunun ruhuna aykırıdır. Zaten uygulanmıyor. Hiç uygulanmaz hale gelir. Yanlıştır.
Tasarının 35/B maddesi 2 fıkrada “..ve açık şekilde sunduğu delil listesinin mahkemece onaylanması halinde..” sözcüklerini doğrusunu isterseniz anlayamadım. Verdiğimiz delil listesinin mahkemece onaylanması gibi bir kavram dile getiriliyor. Yoksa yeni Hukuk Muhakemeleri Usul yasasında delil onayı gibi bir kurum mu var. Aradım yok. Olamaz da. “..somut ve açık şekilde..” den kasıt ne. Avukat delil dilekçesine bir de somut ve açık delillerim mi diyecek. En fazla “Hakim tarafından dosyasına havale edilen delil listesi” olabilir. Gerçek de bu fıkraya hiç de gerek yok. Zaten bu hali ile avukatı mahkemenin esiri edecek bir düzenleme. Siz genel bilgi ve belge toplamayı uygulatır hale getirin sorun zaten biter.
Tasarının 38/B maddesinde “Aynı işte veya aynı anda farklı işte, menfaati çatışan taraflara avukatlık yapmakta veya evvelce aynı işte avukatlık yapmış ya da mütalaa vermişse” düzenlemesi önerilmektedir.
Bu maddede gerçekten değişiklik yapılmalı ve Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararları göz önünde bulundurulmalıdır. Maddedeki temel sorun aynı işde menfaati zıt taraflara avukatlık değil. Sorun müvekkille eş zamanlı hasım tarafın vekaletnamesinin üstlenilerek üçüncü şahıslara karşı dava ve takip yapmak, önceki müvekkilin işini de tamamen unutmak. Hiç yanlış anlamayın önceki müvekkili tabiri caiz ise satmak. Disiplin Kuruluna bu maddede gelen hemen tüm dosyalarda durum bu idi. Soruna “müvekkilin işi ile eş zamanlı olarak hasım taraftan alınan vekaletname kime karşı kullanılırsa kullanılsın madde kapsamındadır” şeklinde çözüm getirildi. Avukatlık mesleği öncelikle güven mesleğidir. Güven avukatlık mesleğinin olmazsa olmazıdır. Güven duygusuna her ne sebeple olursa olsun zarar verilemez. Ki bu görüşü yargı kararları da desteklemekte. Eski metne “müvekkilin işi ile eş zamanlı olarak hasım taraftan alınan vekaletname iş bitmeden kullanılamaz.” şeklindeki bir ekleme yeterlidir. Önerilen “veya aynı anda farklı işte” de bu kapsamda yorumlanabilir diyebilirsiniz. Ancak kesinlikle yeterli değil. Olası tüm tartışmalara son verilmeli, sündürmeden yoruma kapalı kural konmalıdır.
Tasarının 39. maddesinde önerilen değişiklik yerindedir. Gerçekten de vekaletin sona ermesi kavramı yersizdir. Avukat birde vekaletten istifa külfetinden kurtarılmalıdır. “İşin sona vermesi” kavramı yeterlidir. Azille de avukatın baktığı iş kendisi için bitmiştir. Yerinde bir önerme.
Tasarının 39 maddesi 2. fıkrada ücreti veya yapmış olduğu giderler”
denmektedir. Eski yasada öyle idi. Ancak yanlıştır. Avukat yargı giderlerini müvekkilden almak zorundadır. Yargı giderlerini avukat üstlenemez. Üstlenirse meslektaşlar arasında haksız rekabete neden olur. “…veya ödemek zorunda kaldığı giderler..” şekli ile düzeltilmelidir.
Tasarının 41. maddesinde değişiklik önerilmemiş. Oysa uygulamada avukatın başını en fazla ağırtan maddelerden biri. “Durumu müvekkile tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile devam eder” hükmündeki tebliğ başlı başına bir sorundur. İsten çekilme dilekçesi ister mahkemeden gönderilsin, isterse avukat kendisi göndersin, avukat tebliğin yapılıp yapılmadığını takip zorunda. Tebliğ yapılmadığı sürece davada vekalet devam ediyor ve avukat müvekkile zarar vermemek zorunda olduğundan takiple yükümlü.
Maddeye fıkra eklenerek “Bu tebliğler vekaletname varsa vekaletteki adrese, yoksa Mernis adresine gönderilir. Tebliğin yapılmamasından müvekkil sorumludur.” şeklinde ek yapılmalıdır. 172. maddede tebliğin gönderilmesi yeterli. Tebliğin yapılıp yapılmamasından müvekkil sorumlu. Metin kısaltılabilir. Ama mutlak bir çözüm getirilmeli avukat aylarca huzursuz yaşamaktan kurtarılmalıdır.
Tasarının 42. maddesi 4 ve 5. fıkralarında önerilen hususlar doğrudur. Tayin edilen avukatın müvekkille ilişkilerinin soğuk olduğu gerçeği karşısında bir de yargı giderlerinin altında ezilmesi doğru değildir. “İş sahibinin ödeme yükümlülüğü bulunmadığı” gibi bir düzenleme var. Çok tartışma ve avukatın sorumluluğuna neden olacak bir hüküm. Diyelim ki mahkeme sizi ödemekle yükümlü olmadığınız halde bilirkişi ücretini ödemekle yükümledi. Bu maddeye göre ödemeyecek misiniz? Kesin mehil verilmiş ödememekte direnemezsiniz. “..avukat tarafından da ödenmesinin imkansız olması halinde..” ne anlama geliyor. Hani avukat zorunlu olmadıkça yargı giderlerini ödemeyecekti. Bunlar tamamen yanlış. Mutlak bir düzenleme yapılacaksa adli müzaheret hükümleri doğrudan uygulanmalı veya adli yardım kapsamında düzenlenmelidir.
Tasarının 43. maddesinde “Kat mülkiyeti kanunu kapsamındaki konutlarda avukatlık bürosu faaliyetleri” kavramı ek olarak düşünülmüş. Uygulamadan görüyoruz ki kat mülkiyeti kanunu kapsamında olup da yönetim planında büro olarak kullanılamayacağı öngörülen binalar da da büro açılmakta ve bina sakinleri ile olumsuz görüntüler yaşanmaktadır. Bu soruna açıklık getirilmeli “yönetim planında büro olarak kullanılacağı kararlaştırılan kat mülkiyeti kanunu kapsamındaki konutlarda” düzenlemesi yerinde olur ve mesleğimizi olumsuz tartışmalardan kurtarır.
Harç sorununa ilişkin düzenleme yerindedir. Sorun para değil. Meslek onurudur.
Tasarının 44/A. Maddesi eski metindeki gibi “Avukatlık Bürosu” ibaresini yinelemektedir. Uygulamadan gördüğümüz o ki “Avukatlık Bürosu” tutmamıştır. Avukatlar “Hukuk Bürosu” ibaresini kullanmakta, halkta hukuk bürosu demektedir. Madde başlığı ve metinde “Hukuk Barosu” ibaresini kullanmakta sakınca yoktur. Hatta reklam yasağı yönünden yarar da vardır.
Tasarının 44-4. fıkrası ile getirilen uyuşmazlıklar hakkındaki çözüm önerisi yerindedir.
Tasarının 44/B. maddesi Avukatlık ortaklığına kimlik ve kişilik verecek düzenlemeler yerindedir. Ancak ortaklığın vergi sorunu çözülmedikçe ciddi bir avukatlık ortaklığı kurmak ve yaşatmak da mümkün değil.
Tasarının 44/F maddesinde ücretli çalışan avukatların ücret haklarını düzenlenmektedir. Yeterli değildir. Madde başlığı “Ücretli çalışan avukatların hakları” olarak düzenlenmeli ve maddeye uzman avukatlık başvurusunda bulunma ve eğitimlerine katılma hakkı, baro aidatının çalıştıran tarafından ödeneceği, mesleki sorumluluk sigortasının kim tarafından ödeneceği, ücretli çalıştığı yer barosuna kayıt zorunluluğu, kişisel müvekkil sahibi dolamayacağı haksız işi aktinin feshi halinde ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili çözümler dahil, haksız ve yolsuz gördüğü iş teklifini red gibi avukatın bağımsızlığını doğrudan ilgilendiren hususlar da maddede yer almalı, kapsamlı bir düzenleme yapılmalı hatta yönetmelik dahi çıkartılmalı sorun sadece ücret olarak görülmemelidir. Bu vesile ile hem ücretli çalışan avukata kimlik ve kişilik vermiş ve hem de yasal yükümlülükle ücretli avukat çalıştıranı da keyfilikten uzaklaştırmış olursunuz. Sayın Avukat Güneş Gürseler’in bu husustaki birikiminden de yararlanabilirseniz çok yerinde olur. Fransız Avukatlık Kanunu, Macar Avukatlık Kanunu 84 ve devamı maddelerde ayrıntılı düzenleme var. Yararlanılabilir.
Tasarıya 44/G maddesi eklenerek “Kamu avukatlarının statü, özlük ve mali hakları ile görev ve sorumlulukları” başlığı altında düzenleme getirilmeli, kamu avukatların baro ile ilişkileri dahil özlük hakları konusunda düzenleme yapılmalı, bu fırsat kaçırılmamalıdır.
Tüm bu eklemelere uygun olarak 44. maddenin başlığı “Avukatların birlikte veya avukatlık ortaklığı şeklinde çalışmaları, ücretli çalışan avukatların haklarıyla, kamu avukatlarının statü, özlük ve mali hakları ile görev ve sorumlulukları” olarak düzenlenmelidir. Veya doğrusu ne ise o önerilmelidir.
Tasarının 46. maddesi olması ve uygulanması gereken şekilde önerilmiş. Yerinde ve uygulamada meydana çıkan bir kısım tatsızlıklara son verecek nitelikte. Son fıkra olarak “Bu madde kapsamında avukat stajyerine gerekli incelemeyi yaptırmayan veya örnek vermeyenler hakkında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin ilgili hükümleri uygulanır” hükmünün eklenmesine fayda var.
Tasarının 48. maddesindeki suçtan zarar gören sıfatıyla baroların dosyaya müdahale haklarıyla ilgili düzenleme yerindedir. Gereklidir. Mesleğimizin kangren hastalıklarından biri. Ne yazık ki gereği gibi takip ve sonuçlandırma da yok. Barolar da kayıtsız. Bu madde ile hiç olmazsa görev sorumluluğu tahrik edilmiş olur. Özellikle hukuk danışmanlığı maskesi altında ekmeğimizi katledenler ve ona aracılık eden avukatlarla mücadelede olanağı doğar.
Tasarının 50. maddesindeki yargının kırık bacaklı ayaklarından biri olan ve ısrarla öyle görülmeye çalışılan avukatların ve de baroların kimlik ve kişilik sorunudur. 1. fıkradaki adli ve idari yargı birimlerinin inşasında o yer barosunun genel yapılanma ve baronun ihtiyaçlarını karşılayacak yer tahsisine ilişkin baro görüşü alınır.” hükmü yerindedir. Ancak eksiktir. Özellikle yeni adliye binaları inşasında baroların tamamen dışlandığı, adliye içinde çile çekmeyen insanların yerleşimde etkin olduğu, hukuk mahkemelerin ikisi bir katta diğeri başka katta, ceza mahkemeleri ile icra müdürlüklerinin ile iç içe olduğu yerleşim planlarında avukat şaşkın ördek gibi kattan kata kovalamaca yapmakta, güvenlik sakıncaları da beraberinde gelmektedir. Düzenli bir adliye yerleşkesi ne yazık ki yok. İnanın barolardan görüş alınsa sorunların %90’ı çözülür. Avukat da vatandaş da eziyet çekmez. Madde iyi gerekçelendirilir ve somutlaştırılırsa mutlak kabul görür. Adliyelerin kendi iç düzenlemeleri ile ilgili yerleşim planında da barolar söz hakkı sahibi olmalı, en azından görüşleri alınmalıdır.
Tasarının 51/2 maddesindeki düzenleme yerindedir. Ancak eksiktir. Kimi kamu kuruluşları tarafından sözüm ona mülakat sınavları yapılmakta Almanya’ya giden işçiler gibi avukatların diş muayenesi yapılmaktadır. İşin en acı yönü de bu mülakat sınavını yapanların hukukçu dahi olmamalarıdır. Rezalete bu vesile ile mutlak çözüm bulunmalıdır. İstenirse bulunur. Bir şekilde formüle edilir.
Tasarının 54/2 maddesindeki düzenleme yerindedir. Ancak yanlıştır. “dosyadan gerekli notlar alınabilir” düzenlemesi yerinde olmamıştır. Dosyayı görme hakkı örnek alma hakkını da kapsar. Bu nedenle avukat bizzat bakıyorsa kendisine, vekaletname ile bakılıyorsa vekiline istem halinde örnek verilmelidir. Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu içtihadı da bu yöndedir.
Tasarının 55/A maddesi ile uzman avukatlık düzenlenmektedir.
1-Uzman avukatlık unvanı verilmesi ve eğitiminde merkeziyetçi bir sistem tercihi yapılmıştır. Yani uzman sıfatını vermeye sadece Türkiye Barolar Birliği verdiği gibi eğitim de sadece Avukatlık Akademisi’nde yapılacak. Uzman avukatlık kurumunun en detaylı düzenlendiği kanun Alman Avukatlık Kanunu’dur. Alman Avukatlık Kanunu 43/c maddesi ile düzenlenen uzman avukatlıkla ilgili ayrıntılı bilgi “Uzman Avukatlık Tüzüğü”nde bulunmaktadır. Buna göre “uzman avukat” sıfatını taşıma yetkisi avukatın bağlı olduğu baro tarafından verilmekte, tek başına yeterli olanakları olmayan baroların bir araya gelerek ortak heyet kararak çalışmalar yapabilecekleri bildirilmekte ve bu heyetlerin yapılanmaları da düzenlenmektedir.
Bu yapılanmanın en büyük faydası formasyon eğitiminin bütün Barolara yansıması ve en az 120 saat olarak kabul gören eğitimin bir merkezden yönetiminin getireceği güçlüklerin peşinen önlenmesidir. Eğer tasarıda öngörülen merkezi yapı kabul görürse Anadolu avukatlarının uzman avukat sıfatını almaları nerede ise imkansız hale gelir.
2-2. fıkrada uzmanlık konusunda Hukuk Fakülteleri ana bilim dallarının esas alınacağı bildirilmekte, 3 fıkrada Türkiye Barolar Birliği yönetiminin gerekli görmediği bilim dallarında uzman avukatlık verilmemesi yetkisi önerilmektedir. Bu yanlıştır. Gerek Alman Avukatlık Kanunu 43 ve gerekse Alman Uzman Avukatlık Tüzüğü madde 1 de bu dallar bildirilmiş, İdare Hukuku, Vergi Hukuku, İş Hukuku, Sosyal Hukuk Aile Hukuku, Ceza Hukuku, İflas Hukuku ve Sigorta Hukuku gibi dallarda yapılacağı belirtilmiştir. Bunun da yasada bildirilmesinde fayda vardır. Belirsizlikle hiçbir yere varamazsınız.
3- Tasarıda uzmanlık pratik deneyimlerinin kazanılması gibi bir kavram yok. Oysa Alman Uzmanlık Tüzüğünü bakarsanız her uzmanlık alanında örneğin İdare Hukuku (30 tanesi yargılamalı 80 olayla ilgili dosya), Vergi Hukuku (50 dosya) İş Hukuku (yarısı yargılamalı yada hukuksal kalıp biçiminde olmak üzere 100 dosya) Sosyal Hukuk (1/3 ü yargılamalı olmak üzere 60 dosya) Aile Hukuku (1/2 yargılamalı olmak üzere en az 120 dosya) Ceza Hukuku (60 dosya, bunun en az 40’ı yüksek bir mahkeme veya jüri mahkemesi önünde olmalı), İflas Hukuku (En az 80 dosya) Sigorta Hukuku (en az 10 tanesi yargılamalı 80 dosya) sunmak zorunda olduğunu görürsünüz. Bu dosyaların kapsamı ve ağırlık itibariyle birbirinden farklı değerlendirilmeleri de zarurettir. Bunları detayları ile yazmamın nedeni eğer yepyeni bir kurum öngörüyorsanız ayaklarının yere basması içindir. Avukatlık uygulamadaki başarı ile doğru orantılı olarak kişiyi dalında uzmanlaştırır. 120 saatlik eğitimle uzman olunmaz.
4-4. fıkrada “yapılacak sınavlarda başarı göstermek” gibi bir ölçü var. Kaç yazılı sınav yapılacak belli değil. En az üç yazılı sınav şarttır, sayısal olarak da bildirilmelidir.
5- Avukatlık sınavında mülakatı öngörüyorsunuz. Uzmanlıkta mülakat kavramı dahi yok. Alman uygulamasında var. Ancak kurul dosyalarınızı yeterli sınav derecelerinizi olumlu görüyorsa mülakat yapmayabiliyor.
6- Kimlerin uzman avukat olabileceği belirtilmelidir. Bu hususta öneride hiçbir açıklık yok. Alman uygulamasında adayın son üç yıl içinde uzmanlık alanında avukat sıfatıyla ve talimata bağlı olmaksızın çalışması başvurunun kabulü için ön şart. Kendi adına bürosu olan avukatlar için sorun yok. Ücretli çalışan avukat bu haktan yararlanacak mı? Avukatlık ortaklığında ortak avukat sıfatı ile çalışan ve bir yerde ortaklık yönetiminin talimatlarına bağlı olan avukat bu haktan yararlanacak mı, yararlanmayacak mı? Kamuda grev yapan avukat yararlanacak mı? şimdiden açıklanmalı, olası karmaşa ve uzmanlıktan beklenen amaca aykırı istemlerin önüne geçilmelidir. Sadece 10 yıllık kıdem ararsanız sonra çözüm bulamazsınız. Barolarla avukatları karşı karşıya getirirsiniz.
7- 6 fıkrada yükse lisans, doktora, doçentlik veya profesörlük unvanı alanların mesleki kıdem şartı dışında şart aranmadan uzman unvanını alabilecekleri belertilmiştir.
Alman Uzmanlık Tüzüğü’nden aynen yazıyorum. Madde 2/2 “Uzmanlık alanıyla ilgili teorik bilgi ve pratik deneyimlerden, lisans eğitiminde ve mesleki deneyimler kazanılan bilgileri önemli ölçüde aşan bilgi ve deneyimler anlaşılır” sözcükleri başka bir izah gerektirmiyor.
Böyle bir ayrıcalık da yok. Pratik bilgi, mesleki deneyim uygulama ile kazanılır. Hukuk bir bilim avukatlık ise bir meslek ve sanattır. Bu sanatın inceliklerini de uygulama ile kazanırsınız. İyi bir profesör olabilir, işin ilmini yapmış olabilirsiniz ama iyi bir avukat olamazsınız. Avukatlık kürsüden hitaba benzemez. Avukat iyi bir psikolog, sosyolog, toplum mühendisidir. Bu yetenekleri de ancak ve ancak bire bir bürosundaki ilişkilerle geliştirir. Toplumun imrenerek baktığı unvanları yetmiyor mu ki birde karşılıksız uzman avukat sıfatı vereceksiniz. Amaç rüşvet karşılığı eğitimde bedava yararlanmaksa başka. Onda da yanılırsınız. Devir değişti. Avukattan başka emeği ucuz olan yok.
8- Tasarıda önerdiğiniz 120 saatlik eğitim uzman sıfatını almak istediğiniz hukuk dalında önemlidir. Ancak bir başka eğitim ki hiç akla gelmiyor. Meslekte 10 yıllık deneyim sahibi de olsanız, Doçent, Profesör de olsanız sonuçta avukatlık yapacaksınız ne kıdeminiz ne sıfatınız Avukatlık Hukukunu bildiğiniz anlamına gelmez. Unvan sahiplerinin ise hiç yata yapmaması esastır. En az 20 saat Avukatlık Hukuku eğitimi mutlak konulmalıdır.
9- 7. fıkrada uzman avukatlık unvanını beş yıl süre ile bu haktan yararlanacakları, beş yıldan fazla kullanmak isteyenlerin de ek koşulları yerine getirmek suretiyle devam edecekleri bildirilmiş. Yerinde bir öneri. Mesleki gelişim için şart. En azında unvanımı aldım yatarım anlayışına son veriyor. Bunun en güzel örneği hakimlerdir. Biliyorsunuz Yargıtay’da gözü olmayan 1. sınıfa ayrılmış hakimlerin çoğunluğu tabiri caizse mitili serer. Bu düzenleme doğrudur.
10- Madem uzman avukatlık düzenleniyor. O halde ek madde ile “Meslek İçi Eğitim”de düzenlenmeli idi. Gerek Alman gerek Fransız uygulamasında meslek içi eğitim zorunludur. Kanunlarında açıkça yazılıdır. Ayrı düzenleme de vardır. Katkı payına kadar ayrıntılı düzenleme var. Hukuku bizim kadar süratle ve torbalarla değişen bir ülke yok. Ne yazık ki bizde meslek içi eğitim kavramı dahi yok. Barolar yeni çıkan yasalar konusunda toplantılar yapmaya çalışıyor, çoğunda verdiğiniz otel, uçak paralarını karşılar katılım dahi yok. Bu vesile ile sorun tüm boyutları ile ele alınmalı ve katkı payları, disiplin uygulaması dahil kalıcı çözüm getirilmelidir.
11- Yönetmelikle ayrıntılar hiçbir kuşkuya yer vermeyecek surette çözümlenmelidir.
Tasarının 56 madde 5. fıkradaki yetki belgesi düzenlemesi öncesindeki gibi. Avukat arkadaşlarımız yetki belgesini sıradan bir işlem gibi görmekte. Sonuç ta da el bombası gibi elinde patlamaktadır. Oysa yetki belgesi vekaletname hükmündedir. Avukatlık Kanunu 171/3 madde uyarınca vereni de alanı da sorumluluk altına sokmaktadır. Gördüğüm o ki bu sorumluluktan haberi olan dahi yok. Bu nedenle madde metninde Avukatlık Kanunu 171/3 maddeye atıf yapmak suretiyle düzenleme yapılmalıdır. Metinde “.. Avukatlık Kanunu 171/3 maddedeki koşullarla yetki belgesi verebilir.” şeklinde ufak bir ekleme yeter. Avukatlar da okur, sorumluluğunu kavrar boşu boşuna Ağır Ceza Mahkemelerinde sürünmez.
Tasarının 57. maddesinde avukata karşı işlenen suçlardaki geniş düzenleme yerinde. Ancak bildiği üzere TCK 6/1-c ile kamu görevlisi, 6-1-d ile de yargı görevlisi tanımlaması yapıldı. Bu tanımlamalar gereği avukatlar da sonuçta yargı görevlisi kapsamında. Dolayısıyla memura mahsus suçlardan da haklarında takibat yapılmaya başlandı. Zimmet gibi. Bu değişikliğin maddeye etkisi Ceza Hukukçuları ile tartışılmalı, gerekiyorsa yeni metin önerilmelidir.
Tasarının 58. maddesindeki düzenleme ile avukatların görev suçları ile ilgili düzenleme yerinde. Ancak geçmesi mümkün olmayan bir öneri. Bu tür düzenleme diğerlerini de etkiler. Bu iyi düşünülmeli. Kabul ettik ki geçti. Şimdiki düzenlemede Cumhuriyet Savcısı avukata dahi haber vermeden Bakanlıktan soruşturma izni istiyor. Oysa tasarıda soruşturma izni istenen bu aşamada “….Mensubu bulunduğu baronun mütalaası da alındıktan sonra…” ne oluyor. Bu mütalaanın ne gereği var. Belki soruşturma izni dahi vermeyeceksiniz, avukatı Barosu yönetimine ihbar etmiş olmuyor musunuz? Özellikle küçük Barolarda sıkıntı yaratmaz mı.? İyi düşünülmeli. Dimyata pirince gidilirken evdeki bulgurdan da olunmamalı. Yerel barolar avukatlarla karşı karşıya getirilmemelidir.
Tasarının 58/3. maddede “araçları” eklemesi yerindedir. Uygulamadaki tartışmalara son verir.
Tasarının 58/4 madde Ağır Ceza Mahkemesi’nin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın “üzeri ve çantası aranamaz” yerinde ancak eksiktir. 58/3 deki düzenleme burada da yapılmalıdır. Mademki suç üst hali yok. Neden ne olursa olsun avukatın bürosu, konutu, aracı laüsel aranamaz. Bu avukatın bürosunda sakladığı üçüncü kişilere ait sır yok mu? mutlak var. O halde keyfiliğin önüne geçilmelidir. Unutmayın ki siyasi irade bu düzenlemeyi bizi çok sevdiği için değil AİHM kararları sonucu zorunlu olarak yaptı. O halde en ufak bir geçit açtırmamak da bizim görevimiz.
Tasarının 59 maddede hayali ve kabul ettirilmesi mümkün değil. Yukarıdaki endişelerim burada da geçerli.
Ancak gerek eski halinde gerekse yeni halinde 59/2 ve 59/3 de “iddianame” sözcüğü vardır. Bu iddianame gerçek bir iddianame değildir. Bir yerde fezleke gibi bir şey. Avukatların çoğu bu iddianame ile daha doğrusu fezleke ile soruşturmaya başlayan Ağır Ceza Mahkemesi’nin eskiden olduğu gibi sorgu hakimliği görevi yaptığının fakında dahi değil. Bu aşamada bitmiş bir şey yok. Ağır Ceza Mahkemesi olayı en ince boyutlarına kadar araştıracak. İddianame o nedenle tebliğ ediliyor. Bu tebliğle savunma delillerimizi verme hakkımız başlıyor. Ondan sonra toplanan delillere göre varsa suç mahkeme iddianame ile dava açıyor. İşte bu iddianame gerçek anlamda iddianamedir ve kabul edilmedikçe kovuşturma başlamaz. Yazık ki kendi yasasını bilmeyen avukat hakkımda iddianame düzenlendi diye kendisini savunmuyor. Acı ama gerçek. Tam bir nacarın kapısı sırımla bağlıdır atasözüne uygun alışkanlık.
Bu nedenle metindeki “İddianame” sözcüğü çıkarılmalı “…fezleke düzenlenerek…” gibi bir düzenleme yapılmalı “…fezleke tebliğ edilir.” denmeli veya “ön soruşturma raporu” da denebilir. Ceza Hukukçularından görüş alınıp doğru terim ne ise o konmalıdır.
Tasarının 67. maddesi eskisi gibi. Madde sonucu itibarıyla topu taca atma gibi. Özellikle kayıtlı olduğu baro bölgesi dışında sürekli avukatlık yapanları ödüllendirir bir düzenleme. Bu avukatlar mutlak surette ceza tayini ile tehdit edilmeli cezada kanunda saptanmalıdır. Ancak bu suretle sonuç alınabilir. Tasarıya “Kayıtlı olduğu Baro bölgesi dışında sürekli avukatlık yapanlar hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulur. Avukat 1 yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde bir öneri ile gerçek bir çözüm getirirsiniz. Yoksa sonuç havanda su dövmedir.
Tasarının 72/d maddesine veya ek olarak konacak bir madde ile “Mesleki Sorumluluk Sigortası” avukatlığa kabul şartı olarak konulmamış ise mutlak eklenmelidir.
Tasarının 76. maddesindeki eklemeler önemli ve yerindedir.
Tasarının 78. maddesinde eskiden olduğu gibi Baro Başkanlığı, başkanlık divanı gibi hizmetlerin ücretsiz olduğu tekrarlanmıştır. Özellikle büyük illerimizde Baro Başkanlığı ve divan üyeliği namusu ile yaparsanız zamanın tümünü alan onursal görev. Ancak bu görevlerde olanların bir noktada ekonomik sıkıntı çekmemesi gerçeği de var. Sorun tartışılmalı makul huzur hakkı ödentileri ile çözüm aranmalıdır. Genel Kurullarda sorun utanmaya gelerek çözüm bulmuyor. Bu her Genel Kurul’da yaşadık. Yasada düzenlenmesine hiçbir engel yoktur. Yapılmalıdır.
Tasarının 81/9 maddesinde staja kabul edilecek adaylarla ilgili yerel kısıtlama var. Olumlu bir düzenleme.
Tasarının 91. maddesinde Yönetim Kurulu üyelerinin görev süresi 2 yıldan 4 yıla çıkarılması önerisi var. Baro Başkanlığı ve Disiplin Kurulu ile Türkiye Barolar Birliği delegeleri için de ay dört yıla çıkartma öneriliyor.
Alman Avukatlık Kanunu’nda da bu süre 4 yıl ancak yönetimin yarısı iki yılda bir yenileniyor. Fransız Avukatlık Kanunu’nda süre 3 yıl. Ancak yönetimin 1/3 ü her yıl yenileniyor. Norveç Avukatlık Kanunu’nda Başkan ve Yönetimin görev süresi 2 yıl. Macar Avukatlık Kanunu’nda da 2 yıl.
Görüldüğü üzere süre uzadıkça yönetimin yapılanmasında iki yıl, her yıl gibi yönetime aktivite getirecek çözümler aranıyor. Gerçekte de doğru olan budur. 2 yıllık süre az gibi gelebilir. Bende Baro Başkanlığı yaptım. Gerçek şu ki iki yıl çok çabuk geçiyor. Ancak ikinci seçimde de başarılı olabilmek için kendinizi mesleğe veriyorsunuz. Başarılı ve kendinizi baronuza kabul ettirmiş bir başkansanız yeni seçimi de kazanıyor, iki yıllık sürede çalışmaları ile tanıdığınız yönetim kurulu üyelerini de yenileme şansını yakalıyorsunuz. İki dönem Baro Başkanlığı yaptım. 3. dönemde seçime son 2 haftaya kadar aday dahi çıkmadı. O zaman yerel televizyonda “eşime, işime, aşıma” döneceğim dedim. Rahmetli Zihni Kutlar üstadım kıyamet koparttı. Aday olmayacağım kesinleşince de yeni adaylar çıktı. Şükür Baroda kıyamet de kopmadı. Gelenler de görevlerini aslanlar gibi yaptılar. İki yıllık süre aynı zamanda Baro içi dinamiklerin de gelişimine, proje üretilmesine ve hayata geçirilmesine katkı veriyor. İyi düşünülmelidir. Dört yıllık süre fazla uzundur. Sevgili Baro başkanlarımız alınmasınlar ama başarısız bir Baro Başkanı ve yönetimini hiçbir baro dört yıl taşıyamaz. Dinamizmi de bitirir. Mesleğimiz zaten saldırı altında, birde kendi kendimizi hançerlemeyelim.
Tasarının 95/8. maddesinde “…gerektiği takdirde baronun amaçlarına hizmet edecek faaliyet alanlarında iktisadi işletme kurup işletmek” gibi bir yeni düzenleme var. Ne Barolar nede Türkiye Barolar Birliği ticarethane değildir. Fazla ticaret hevesi de sizi sendikalara çevirir. Asli işlevlerinizi unutursunuz. Her ne olursa olsun ticaret avukata yasak, kurumuna serbest olamaz. TÜRAVAK ile ilgili Türkiye Barolar Birliği sitesinde yayınlananlara bakın ne demek istediğimi anlarsınız. Oto yıkamaya da başladık. Yakında seyyar ekiplerle overlok yaparsak şaşmayın. Allah sonunu hayretsin. Bu yanlış ve meslek onurumuzla bağdaşmayan durumdur. Bir başlarsanız sonu gelmez. İyi etüd edilmeli faydası zararı tartışılmalıdır. Bana sorarsanız konmamalıdır.
Tasarının 103/1 maddesinde Levhaya kayıtlı avukat sayısı onbinden fazla olan barolarda her on bin için yeni bir disiplin kurulu kurulmakta ve diğer sorunların yönetmelikle çözümlenmesi önerilmektedir. Bana sorarsanız yanlıştır. Yargıtay daireleri arasındaki görüş farklılıklarının sonuçlarını yaşamayan avukat yok. Disiplinin amacı ortak uygulama ile meslek etik değerlerini korumaktır. Baro Disiplin Kurullarının hemen hemen tüm Barolarda üvey evlat muamelesi gördüğü de tartışmasızdır. Türkiye Barolar Birliği’nde dahi bir oda isterken ne çektiğimizi bir ben birde o zamanki arkadaşlarım bilir. Barolarda da aynı soru var. Yani Disiplin Kurullarının temel sorunu sekreterya ve finansman sorunudur. Özellikle kurumlaşma sağlanmalı, meslekte geçmiş deneyimi olan avukatların Türkiye Barolar Birliğince düzenlenecek eğitimle avukatlık hukuku konusunda eğitilerek raportör olarak istihdamı ile sorun kolaylıkla aşılır. Rutin işlemlerle onlar uğraşır, rapor sunar kurul üyeleri de önlerine gelen dosyayla karar verir. Her işe para bulan boralar her nedense buna para bulamaz oda ayrı bir sorun. Aynı sorun Yönetimlerde yok mu? Fazlasıyla var. O halde İstanbul’a üç yönetim seçin. Niye düşünmüyorsunuz? Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nda bu sorun yok mu? Orada da var. O halde sorun yeni kurul sorunu değil, kurumlaşmama sorunudur. Kanuna veya Avukatlık Kanunu Yönetmeliğine madde kor, sekreterya ve raportör üye ve bunların finansmanı sorununu yönetimin takdirine bırakmadan çözerseniz yeni sorunlar da üretmezsiniz. İyi düşünülmeli, uygulama birliğine aykırı çözümlerden kaçınılmalıdır.
Tasarının 135/1-3 maddesinde para cezaları hesaplanması kolay, kargaşaya son verecek bir öneri ile çözümlenmiş. Doğru. Miktar tartışılabilir. Para cezasından amaç baroya gelir elde etmek değil.
Tasarının 135. maddesinde değişiklik önerilmemiştir. Oysa hepimiz biliyoruz ki Avukatlık Sözleşmesi başlıklı onbirinci kısımda bildirilen kanuna aykırı ücret sözleşmesi düzenleme, hapis hakkı, davanın sonuna kadar takibi, müteselsil sorumluluk gibi hususlar doğrudan avukatlık mesleğinin kamudaki itibarı, meleğe olan güvenle ile ilgili yükümlülüklerdir. Disiplin cezasının tayin ve takdirinde eşit davranmak ve aynı fiile Türkiye’nin her yerinde ayrı ceza tayini ile olmaz. Hapis hakkını usulsüz kullanana, işini takip etmeyene, kararı temyiz etmeyerek hak kaybına sebebiyet verene uyarma vererek mesleğin itibarı ile oynayamazsınız. Maddeye “...avukatlık sözleşmesi başlıklı onbirinci kısımda yazılı …” eklenmesi yapılmalıdır.
135-2 madde de maalesef baş ağrısı bir düzenleme. Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararlarından da görüleceği üzere madde çoğunlukla Meslek Kurallarına aykırılıkta uygulanmaktadır. Açık söyleyeyim. Bu madde meslek kurallarına uymayan avukatı suça teşvik ve ödüllendirme maddesidir. “..Beş yıllık bir dönemde iki veya daha çok defa..” düzenlemesi yanlıştır. Adam meslektaşına sövmeyi, işini elinden almayı adet edinecek sizde en az iki kez veya daha fazla olmasını bekleyeceksiniz ki bir üst ceza veresiniz. Bu anlayışla mesleği yüceltemezsiniz. Avrupa da bu gün avukatlar saygın ve her gittikleri yerde ceket iliklenerek karşılanarak itibar görüyorsa bu bilin ki tavizsiz yapılan disiplin uygulamasının sonucudur. Hudut kapılarında polis pasaportunuzda avukat yazdığını görünce size saygıda kusur etmiyor. Bizzat yaşadım. Bu düzenleme mutlak elden geçirilmeli, amaca uygun bir düzenleme yapılmalıdır.
Tasarının 138/1 ve 2 fıkralarında eklenen “soruşturma” terimi çok yerinde. Zaten uygulanıyordu ama kavram kargaşasına son verir.
Tasarının 142. maddesinde “İtiraz dilekçesinin baro Türkiye Barolar Birliği’nin evrak kaydına girdiği tarihte itiraz yapılmış sayılır, postadaki gecikmeler itiraz süresini durdurmaz” eklemesi yapılmıştır. Yerinde ancak hepimiz biliyoruz ki bu yöntem hak kayıplarına neden olmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi doğru yöntemle postaya veriliş tarihini davanın açılış tarihini olarak kabul etmektedir. Baroların da insan haklarının temel savunucusu görevlisi olarak kabul edildiğinde sorun kökünden çözümlenir. Aynı sorun Baro Disiplin Kurulu kararlarına itirazda var. Her sene süreden 50 dosya reddediliyorsa çoğunluğu avukatlara ait olmak ezere hemen hepsinde itiraz dilekçesinin son gün postaya verilmesi, ayla günün karıştırılması sorunu vardır. “evrak kaydına girdiği veya iadeli taahhütlü mektupla postaya verildiği tarihte itiraz yapılmış sayılır.” eklemesinin yapılması doğru ve bir hukuk kurumuna yakışan olur.
Tasarının 144. maddesi aynen korunmuştur. 144/1’in sonuna “disiplin kovuşturmasına konu eylem avukatlık kanunu 6. kısım ile 11. kısımdaki hususlarla ilgili ise avukat hakkında ceza davası açılıp açılmadığı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nden sorulur.” eklemesi yapmakta fayda vardır. Bu suretle yıllar süren kovuşturma özellikle akçeli işlemlerden dolayı yapılmış ve dosyaya ceza davası açıldığına ilişkin bilgi girmemişse karar bozulmakta ve sil başa dönülmektedir. Çok fazla olan bu durumda düzenleme ile önlenmiş olur.
144/2. madde de bildirilen “Duruşma gizli olur” mutlak tartışılmalıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Pretto ve Diğerleri- İtalya davası kararında (1983):
“Yargılamanın kamuya açık olması, adaletin kamuoyunun denetimine açık olmadan gizlice uygulanmasına karşı davacıları korur; ayrıca bu şekilde alt ve üst mahkemelere güven duygusu sağlanabilir… demokratik toplumların temel ilkelerinden birinin teminatı olan adil yargılanmaya katkıda bulunur…” kararı ile “açık yargılama”nın önemine işaret etmiş,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Diennet-Fransa davası kararında (16 Eylül 1995):
“AİHM gerçekten de bu ilkeyi mutlak kılmaz., çünkü 6. m.nin 1. fıkrasında (m. 6-1) kullanılan ifade şu şekildedir. (…) genel ahlak (…) davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin gereklerine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.” gerekçesi ile de, Fransız Ulusal Tabip Odası Disiplin Mahkemesi’nde yapılan duruşmanın aleni olmamasını 6. maddenin 1. fıkrasının ihlali olarak görmüştür.
Disiplin kurullarının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yargı görevi yapan mahkemeler olarak kabul görmesi gerçeği karşısında, gizlik hususunda CMK hükümleri uygulanmalıdır.
Masuniyet karinesi gereği hakkında her disiplin kovuşturması açılan avukat suçlu değildir. Aleniyet disiplin kovuşturması üzerindeki her tür kuşkuyu da yok edecektir. Duruşmaların aleniliğinin staj eğitim çalışmalarında ki yararı da göz ardı edilmemelidir. CMK’nın öngördüğü haller varsa, zaten gizlilik kararı verilebilecektir. Gizli olmanın hiçbir yararı yoktur.
Duruşmanın taraflar yönünden aleni olması gerekir. Bu aleniyet aynı zamanda adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Mutlak gizlilik gözden geçirilmelidir.
Tasarıda disiplin kurulu üyelerinin reddi ve çekilmesi başlıklı 151. madde aynen korunmuştur. Aşağıda sunduğum Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu 30.03.2007 gün ve 2007/46 Esas 2007/106 karar sayılı kararından da görüleceği üzere:
“Şikayetli avukat Baro Disiplin Kurulu Başkanlığı’na sunduğu 09.11.2006 tarihli dilekçe ile Disiplin Kurulu Başkanı Av. ...’ü çekinmeye ve çekinme talebi yerinde görülmediği takdirde reddettiğini bildirmiştir.
Baro Disiplin Kurulu Başkanı Av. ... “çekinme talebinde ileri sürülen hususlar gerçekle bağdaşmamakta ise de, daha fazla kaygı ve huzursuzluk yaşanmaması için yasal koşullar yerinde olmamakla beraber Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 24 ve 25. Maddeleri gereğince çekinme” talebinde bulunmuştur.
Baro Disiplin Kurulu 27.12.2006 gün 2005/35 esas sayılı kararla;
1- 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 151. Maddesi hükmü uyarınca ret ve istinkaf sebeplerinin CMK hükümlerine göre yapılabileceği belirtilmiş olduğundan ve Avukat ….’ın dilekçesinde belirttiği hususların CMK 24 ve 25.Maddelerinde belirtilen nedenlere uyuşmadığı, ayrıca iddiaların soyut beyanlardan ibaret olup, iddiaları ispat edeci belge de eklenmediği görüldüğünden Avukat ’ın Av. ...’i ret isteminin reddine,
2- Av. ....’ün CMK’nın 30. Maddesinde öngörülen tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerin olmadığı kanaatine varıldığından çekinme isteminin uygun bulunmadığına, karar vermiştir.
Karar şikayetli avukata tebliğ edilmiş ve 29.01.2007 günlü dilekçe ile Kurulumuza itiraz edilmiştir.
Disiplin Kurulu’nun nihai kararlarına itiraz mümkün olup, ret talebinin reddine ilişkin karara itiraz ancak nihai karar aşamasında ve esas kararla birlikte incelenebileceğinden ve kovuşturma devam ederken henüz itiraz hakkı doğmadığından itiraz dilekçesinin oy çokluğu ile reddi gerekmiştir.”
Karara yazdığımız karşı oyda,
“Avukatlık Yasası’nın 151. Maddesi “Disiplin kurulu üyeleri, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yazılı sebeplerle reddedilebilir ve istinkâf edebilirler.” hükmünü amir olması ve CMK’ da öngörülen prosedürün uygulanması karşısında CMK’nun 28. Maddesi göz ardı edilmemelidir.
Çünkü, Barolar ve Türkiye Barolar Birliği temel insan hakları güvencesi olmasından ötürü Avukatlık Yasası’nda bulunmayan hususlarda CMK ve TCK kurallarının tam olarak uygulanmasına önem vermiş ve uygulamıştır.
CMK’nun 28. Maddesi “Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.” hükmünü amirdir.
Avukatlık Yasası’nın 157. Maddesi, “Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, inceleme konusu kararın onanmasına veya kovuşturmanın derinleştirilmesi için kararın bozularak ilgili baroya gönderilmesine karar verebileceği gibi, yeniden inceleme ve araştırmayı gerektirmeyen hallerde uygun bulmadığı kararı kaldırarak işin esası hakkında karar verebilir veya verilmiş olan kararı düzelterek onaylayabilir.” hükmü kapsamında Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun, Baro Disiplin Kurulları’nın nihai kararlarını incelemekle görevli ve yetkili olduğu tartışmasızdır.
CMK’nun 28. Maddesi, ret isteminin kabul edilmemesi halinde itiraz yoluna gidilebileceğini belirtmiş, CMK’nun 268. Maddesinde de “itiraz usulü ve inceleme mercii.” düzenlenmiştir. CMK 268/3-c Maddesi “O yerde ağır ceza Mahkemesi’nin tek dairesi varsa en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.” hükmü uyarınca sorun çözümlenmeli, gerçek hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanmalıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Chmelir/Çek Cumhuriyeti 2005) “... Sonuç olarak başvurucunun mahkeme başkanının yansızlığını yitirdiği yolundaki kuşkusu, hukuksal istemlerine karşı yöntem yasalarının öngördüğü kurallar doğrultusunda hukuksal çözümler üretilmemesi nedeniyle yerinde bulunmuştur.” kararı da, yasalar çerçevesinde soruna çözüm getirilmesi gereğini bildirmektedir.
O halde, CMK’da ki açık hüküm karşısında, Baro Disiplin Kurulu’nun ara kararı niteliğinde olan reddin reddi ve çekinme isteminin yerinde olmadığına ilişkin kararın da itirazen incelenmesi zorunludur.
Savunma hakkının kutsallığı ve adil yargılanma hakkı da çözümü zorlamaktadır.” gerekçesi ile çözüm önermiştim. Ancak kabul görmedi.
Tasarıda 2. fıkraya “Ret ve istinkaf isteminin reddine ilişkin Disiplin Kurulu kararlarına itirazen en yakın Baro Disiplin Kurulları karar verir.” şeklinde bir ek yapılarak çözüm bulunmuş ve AİHM kararları ile uyum sağlanmış, Baro Disiplin Kurulları da töhmetten kurtarılmış olur.
Tasarının 155/son fıkrasındaki düzenleme yerinde ve maddenin amacına uygundur.
Tasarının 156/son fıkrası yerinde bir düzenleme ve gereklidir. Kanun çıkana kadar da bir genelge ile uygulamaya konabilir.
Tasarının 157/1 maddesinde itiraz süresi 30 günden 15 güne düşürülmüş. Tartışılmalı. İtirazın verildiği yer ile ilgili 142. maddede belirttiğimiz husus burada da geçerlidir. Posta tarihi esas olmalıdır.
Tasarının 160. maddesi aynen muhafaza edilmiş. “uyarma, kınama ve para cezalarının uygulanmasından”’a açıklık germekte fayda var. Özellikle para cezasının uygulanması terimi fazlaca hak kaybına sebebiyet vermektedir. “uyarma ve kınama cezaların kesinleşmesi, para cezasının baro veznesine ödenmesinden….” şeklinde bir düzenleme sorunu çözer.
Tasarının 164-3 maddesinde önerilen avukatlık asgari ücret tarifesi esas alınması doğru olmuştur. Mahkemeler zaten avukatın ekmek düşmanı zaten %10 dan fazla takdirde bulunmuyorlardı. Hiç olmazsa karar gerekçeleri avukat yönünden haysiyet kırıcı olmaz. Doğru ve çok yerinde bir öneri.
Tasarının 164/4 maddede yapılan öneri de yerindedir. Avukatı müvekkilin kölesi olmaktan da kurtarır.
Tasarının 166. maddesindeki giderler terimi önüne “zorunlu” sözcüğü eklenmeli, avukat tarafından tüm giderler üstlenilir sonra istenir gibi bir izlenime son verilmelidir.
Yerleşik yargı kararları ve Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararlarına uygun olarak 166/1 maddesine “Avukat hapis hakkını kullanmadan önce hangi alacağına karşılık, hangi paradan ve ne miktar hapis hakkını kullanacağını yazılı olarak müvekkiline bildirmek, hapis hakkını orantılı olarak kullanmak zorundadır.” eklemesinin yapılması son derece faydalı ve avukatlar hakkında emniyeti suiistimal iddiası ile yapılan şikayetleri önleyici olur.
Tasarının 167. maddesindeki düzenleme yerindedir. Uygulanırsa avukatlar hiç olmazsa mahkemeler huzurunda ezilmekten kurtulur. Baro Hakem Kurulları önemli bir kazanımdı. Ne yazık ki koruyamadık.
Tasarının olumlu veya olumsuz gördüğüm hususları oldukça objektif olarak değerlendirmeye ve olması gereken hususları da önermeye çalıştım. Umarım yeni bir avukatlık kanunu çalışmalarında faydalı olur. İnşallah Dimyat’a pirince giderken evdeki bulgurdan da olmayız.
