6191 SAYILI KANUN HAKKINDA RAPOR

~ 09.03.2012, Av. Selim ÖZKAR ~

10.3.2011 tarihinde, 6191 sayılı kanun ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na Geçici: 32. Madde eklenmiştir. Söz konusu madde ile 12 Mart 1971 tarihinden itibaren Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ilişiği kesilen askeri personelin bir kısım özlük haklarının iadesi amaçlanmıştır. Geçici 32. Madde ilk fıkrası şöyledir:

"12 Mart 1971 tarihinden bu kanunun yayımı tarihine kadar, yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askeri Şura kararları ile Türk silahlı Kuvvetleri'nden ilişiği kesilenler veya vefatları halinde hak sahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığı'na başvururlar."

Söz konusu hüküm gereğince Milli Savunma Bakanlığına 4606 kişi başvurmuştur. Bunlardan 1542 kişinin başvurusu kabul edilmiştir. Geriye kalan 3064 kişinin başvurusu reddedilmiştir.

Başvurusu reddedilenlerin dökümü şöyledir:
226 kişinin başvurusu, haklarında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunduğu ya da haklarında yapılan işleme dayanak teşkil eden olayların vasıf ve mahiyeti gerekçe gösterilerek reddedilmiştir.

847 kişinin başvurusu askeri öğrenci iken ordudan atıldıkları ya da 12 Mart 1971 tarihinden önce ordudan atıldıkları gerekçesi ile reddedilmiştir.

1991 kişinin başvurusu ise, haklarında yapılan işleme karşı yargı yolunun açık olduğu gerekçesi ile reddedilmiştir.

Bu duruma göre 12 Eylül darbesi döneminde genellikle sol görüşü benimsedikleri gerekçesiyle ordudan atılan yaklaşık 450 kişi ile 28 Şubat sürecinde ve daha sonraki dönemde dinci ve irticai görüşleri benimsedikleri gerekçesiyle ordudan atılan yaklaşık 1100 kişi haklarını almışlardır.

12 Eylül darbesi döneminde ordudan atılanlardan haklarında mahkumiyet kararı bulunan 8-10 kişinin başvurusu reddedilmiştir. 28 Şubat sürecinde ordudan atılanlardan, başvurusu reddedilen kişi bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, 12 Mart darbesi döneminde, genellikle sol görüşü benimsedikleri gerekçesi ile ordudan atılan kişilerin tamamı ile daha sonraki dönemlerde, kararname yoluyla ordudan atılanlar, haklarında yapılan işleme karşı yargı yolunun açık olduğu gerekçesi ile 6191 sayılı yasadan yararlandırılmamıştır.

Fiili hukuki ve idari uygulamalar açısından konunun değerlendirilmesi:
12 Mart 1971 tarihinden 14.10.1973 tarihinde yapılan genel seçimler sonunda teşekkül eden parlamentonun kendi hükümetini kurmasına kadar geçen süre içerisinde Türkiye'de darbe yönetiminin baskısıyla kurulan hükümetler işbaşında olmuştur.Bu dönemde, anayasal meşruiyeti olmayan darbe yönetiminin iradesi, tüm anayasal kurumların iradesinin üzerinde yer almıştır. Bu iradeye, o zaman, ne Meclis ne de diğer anayasal kurumlar karşı duramamıştır. Meclis darbecilerin istekleri doğrultusunda kanunlar çıkarmış en yüksek yargı kurumu olan o zamanki Anayasa Mahkemesi de darbecilerin iradesine karşı çıkmamıştır.

O dönemde görev yapan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin de, Danıştay'ın da darbecilerin iradesi dışında hareket etmesi fiilen mümkün değildi. Darbeciler, kendi iradesine ters düşecek durumların ortaya çıkması ihtimaline karşı, fiili ve "hukuki" müdahale gücüne sahiptiler. Nitekim, darbecilerin amacına daha iyi hizmet edeceği düşüncesiyle, 20.7.1972 tarihinde bünyesinde yargıç olmayan subay üyelerin de bulunduğu AYİM kurulmuştur. AYİM Kanunu geçici Madde.4 gereğince de daha önce Danıştay'da açılan davalar AYİM'e devredilmiştir.

Mahkemelerin, demokrasinin kesintiye uğradığı olağanüstü dönemlerde, siyasi saik içermeyen sıradan olaylara ilişkin yargı faaliyetlerinde, tarafsız olarak hareket etme imkanları olduğundan kuşku duyulamaz. Ancak, darbe yönetimince, yönetimin siyasi ve ideolojik görüşleri çerçevesinde yapılan idari işlemler için aynı şey söylenemez. Bu konularda mahkemelerin kendilerini baskı altında hissetmeleri kaçınılmazdır. En azından dönemin siyasi iklimi ve egemen ideolojisinin mahkemeleri etkileyeceği sosyolojik bir olgudur. Türkiye'de bu etkinin tezahürleri her olağanüstü dönemde görülmüştür.

Örneğin: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 25.12.1981 tarihinde değiştirilmesinden önceki 21. maddesinde de, değiştirildikten sonraki sonraki 20. maddesinde de AYİM'in görev alanı "askeri hizmete ilişkin" idari işlemler olarak belirlenmiştir. Bu sebeple askeri hizmete ilişkin olmayan Ordu'dan ilişik kesme işlemleri, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin görev alanı dışındadır. 12 Mart darbesi döneminde uygulanan disiplinsizlik kılıfına uydurulmuş ilişik kesme işlemleri tamamen darbe yönetiminin dünya görüşü ve siyasi saikleri doğrultusunda yapılmış olup, askeri hizmetle hiçbir ilişkisi bulunmamaktadır. Bu duruma göre, bu işlemler, ağır şekilde hukuka aykırı olmalarının yanı sıra, bu işlemlerin yargısal denetimi de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev alanı dışındadır. Ancak, 12 Mart 1971 darbesi ertesinde, 20.7.1972 tarihinde AYİM'in kurulmasından sonra, Danıştay, kendisinde açılan bu tür davalarda ağır hukuksuzluğu ve AYİM'in görev alanına ilişkin yasal düzenlemeyi göz ardı ederek, kendisini görevsiz saymıştır. AYİM de görev tecavüzünde bulunarak, kendisini görevli sayıp, siyasi saikle yapılan idari işlemleri yalnızca şekli açıdan inceleyerek ret kararları vermiştir. Ender de olsa çıkan iptal kararlarının hiç biri uygulanmamıştır. Çünkü iptal kararlarını uygulayacak olan Milli Savunma Bakanının bulunduğu hükümet de darbecilerin iradesi doğrultusunda kurulmuştu.

Bu sebeplerle; darbecilerin; fikir ve düşünce itibariyle kendilerine karşı çıkma potansiyeli taşıyan farklı görüşteki askeri personeli ordudan tasfiye etme amacıyla yaptıkları resen emeklilik işlemlerine karşı etkin ve sonuç doğurucu bir yargı yolu imkanı olmamıştır.

Türkiye'de, geleneksel olarak, olağanüstü dönemlerde Ordu'dan ilişiği kesilenlere haksızlık yapıldığı kabul edilse bile, silahlı kuvvetlerin özel durumu gözetilerek yargısal ve diğer yollarla orduya geri dönüş imkanı verilmemiştir. Yine yargısal yollarla gerçek anlamda ekonomik mağduriyetin giderilmesi imkanı da olmamıştır. Haksızlıklar, sonradan yapılan yasal düzenlemelerle giderilmeye çalışılmıştır. Bu gün de, Geçici 32. madde ile getirilen düzenlemeye göre, geçmişte Ordu'dan ilişiği kesilen askeri personelin göreve iadesi söz konusu değildir. Emeklilik süresi dolmayanlar sivil kadrolarda istihdam edilecektir.

12 Mart darbesi döneminde resen emeklilik kararlarının büyük çoğunluğu, gözaltı ya da tutukluluk süresi içinde tebliğ edilmiştir. Gözaltına alınanlar ya da tutuklananlar o zamanki keyfi ve hukuksuz uygulamalarla aylarca kimseyle görüştürülmemişlerdir. Tutuklular devlet içinde örgütlenmiş "yasa dışı gizli kontur-gerilla örgütü" nün elinde, bu örgütün sorgu elemanlarının kullandığı ifadeye göre "esir" olarak tutulmuşlardır. Bu örgüt tarafından her türlü başvuru, "burada anayasa babayasa yok" denilerek fiilen engellenmiştir. Böylece dava açma süreleri geçirilmiştir. Daha sonrası için de fiili engellemeyi ispat edecek imkanlar ortadan kaldırılmıştır.

12 Mart darbesi döneminde çok az sayıda askeri personel dava açma imkanı bulabilmiştir. Bu az sayıdaki kişilerden Erol Kızılelma'nın AYİM'de açtığı davada, mahkeme 1975/1236 E. ve 1976/98 K. sayılı kararında, "Türk Silahlı Kuvvetlerine İç Hizmet Kanunun 35. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetini koruma ve kollama görevi verilmiştir. Dosyasındaki belgelerden sapık sol ideolojiyi benimsediği anlaşılan davacının Türkiye Cumhuriyetini koruma ve kollama görevini yerine getiremeyeceği anlaşılmaktadır " denilerek dava reddedilmiştir. (Erol Kızılelma'nın dosyasında sol görüşlü kişilerle arkadaşlık ettiği yolunda düzenlenen belgeler dışında başka bir delil bulunmamaktadır.)

Hakim Albay Remzi Şirin başkanlığındaki İstanbul 1 Numaralı Sıkıyönetim Mahkemesi; 83 sanıklı deniz subayları davasında, askeri yönetimin istekleri doğrultusunda karar vermediği için, yani, sanıkları beraat ettirdiği için feshedilmiştir. Mahkeme üyeleri doğu illerine sürgün edilmiştir.

Sonuç olarak,Türkiye'de olağanüstü dönemlerde, fiili yargısal ve idari uygulamalarla, hak arama yolları kapatılmıştır. Normal dönemlerde de Türkiye'de günümüze kadar devam eden askeri vesayet rejimi nedeniyle hak arama yolları hep kapalı olmuştur. Etkin sonuç doğurucu bir yargı yolu olmamıştır.

Bilindiği gibi, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle, Yüksek Askeri Şura kararı ile Ordu'dan ilişik kesme işlemlerine karşı yargı yolu açılmıştır. Bu değişiklikten sonra, geçmişte Yüksek Askeri Şura kararı ile Silahlı Kuvvetlerden ihraç edilen askeri personele, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'ne başvurma imkanı sağlanarak oradan bir karar alınmasının yolu açılmak istemiştir. Ancak, Adaleti Savunanlar Derneği (ASDER) Onursal Başkanı E.Tuğg. Adnan Tanrıverdi başkanlığındaki bir heyet Başbakan R.Tayyip Erdoğan'ı Dolmabahçe'deki çalışma ofisinde ziyaret ederek, AYİM'in adil bir yargılama yapamayacağı yönündeki görüşlerini Başbakana iletmiştir. Bu görüş, Başbakan ve Parlamento tarafından da kabul görmüştür. Bu sebeple, Geçici 32. madde af kanunu şeklinde düzenlenmiştir. Kanunda belirtilen şartları taşıyan askeri personelin başvurularının, Milli Savunma Bakanı tarafından kabul edilmesinin yolu açılmıştır.

Mağdurlara, yargı yoluna başvurma imkanı sağlamak yerine, af kanunu niteliğinde düzenleme yapılarak, mağdurların başvurularının, idare tarafından değerlendirilmesi yolunun benimsenmesiyle, yargı yolunun etkin olmadığı yolundaki görüş, kanun koyucu tarafından da zımnen kabul edilmiştir.

Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde konunun değerlendirilmesi:
Anayasanın 90. Maddesi son fıkrası hükmü şöyledir:
"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6. ve 13. maddesi hükümleri de şöyledir:
"Madde 6, Adil yargılanma hakkı: 1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. ...)

"Madde 13, Etkili başvuru hakkı: Bu sözleşmede beyan edilen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatlarıyla hareket edenlerden başka kişiler tarafından da işlenmiş olsa, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkına sahiptir."

Bu konularda doktrindeki görüşler de şöyledir:
"...Şu halde bir işlemin yargı denetimine açık olduğu iddiasında/savunmasında bulunabilmek için, hak sahibine 'etkili bir başvuru hakkı tanınıp tanınmadığına' bakılacaktır. (Bkz.Prof Dr.Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türkiye,1996)

"...Etkili başvuru hakkının kabulü için; Divanın deyimiyle 'teorik ve hayali değil fiilen ve gerçekten mevcut bulunması, yani sonuç doğurabilir cinsten olması' gereklidir. (Prof.Dr.Feyyaz Gölcüklü-Prof.Dr.Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, S:299, 1994,Turhan Kitapevi)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, kendisine yapılan başvuruları aşağıdaki ilkelerle değerlendirmektedir:

AİHM, insan hakları ihlallerinin yoğunlaştığı ve süreklilik arz ettiği dönemlerde, devletin bu tutumuna "idari uygulama" diyerek, iç hukuk yollarına başvurma zorunluluğunu aramamaktadır. (Donnlly-İngiltere,Akduvar-Türkiye başvuruları)

İhlalin kaynağı bizzat ülkede yer alan bir yasal düzenlemeden kaynaklanıyorsa, yasa açıkça yargıya başvurma hakkını kapatmışsa iç hukuk yollarına başvurmadan AİHM'ne başvurulabilmektedir. (Campell-İngiltere,Oğur-Türkiye başvuruları)

İç hukuk yargı organlarının kararları ihlali ortadan kaldıracak nitelikte değilse veya bu kararlar bizatihi hak arama yolunu kapatıyorsa AİHM'ne başvurulabilmektedir. (Akduvar-Türkiye, Gündem-Türkiye,Demir-Türkiye başvuruları)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarından iki örnek de aşağıdaki gibidir:
"...Kısaca mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen yahut hukuken, geçici de olsa kapatılması veya kullanılmasının imkansız kılar ölçüde,koşullara bağlanıp sınırlanması 6. madde hükmünün çiğnenmesi demektir..." (Div.K.Airey-İrlanda,Deweer-Belçika kararları), (Gölcüklü-Gözübüyük,age,S.216)

"...Hak arama olanağının kağıt üstünde tanınması ve fakat etkili bir şekilde kullanılmasının imkansız olması hallerinde AİH Sözleşmesi'nin 6.maddesi ihlal edilmiş olacaktır..." (Philis-Yunanistan kararı)

Sonuç olarak: Yargı denetimi; tarafsız, adil, etkin, elverişli ve sonuç doğurucu nitelikte olmalıdır. Bu nitelikleri taşımayan bir yargı denetimi, yargı denetiminin sağlandığı anlamına gelmemektedir.

Bir başka deyişle yargıdan bir sonuç alınması imkanı yoksa ya da yargı kararının uygulanması fiilen imkansızsa, karar uygulanamıyorsa etkin başvuru yolu olduğu söylenemez. Türkiye'de darbe dönemlerinde etkin bir yargı yolu olmamıştır. Darbe dönemleri dışında kalan dönemlerde de askeri vesayet rejimi etkin yargı yolunu engellemiştir.

Kanunun amacı ve Anayasa'nın eşitlik ilkesi açısından konunun değerlendirilmesi:
6191 sayılı kanuna ilişkin Meclis görüşmelerinden ve kamuoyuna yansıyan tartışmalardan anlaşılacağı gibi, söz konusu kanun, Türkiye'nin geçmişindeki olağanüstü dönemlerde, o günlerin egemen ideolojisi ve siyasi iklimi sebebiyle, inanç ve düşünceleri sebebiyle Silahlı Kuvvetlerden ilişiği kesilerek mağdur edilen askeri personelin ekonomik mağduriyetlerinin bir nebze de olsa giderilmesi amacını gütmektedir. İlk bakışta algılandığının aksine, kanun geçmişteki işlemlere karşı yargı yolunu açmayı amaçlamamaktadır. Eğer bu amaçlanmış oysa idi, mağdurlara 60 gün içinde AYİM'de dava açma imkanı sağlanırdı. Bu yola gidilmemiş, geçmişteki işlemlerin Milli Savunma Bakanı'nın kararıyla geri alınması yolu seçilmiştir.

Kanun, yukarıda açıklanan niteliği ile geçmişle hesaplaşma ve af kanunu niteliğindedir. Kanun kapsamına; belirli bir dönemin ve belirli inançların dahil edilip, başka dönem ve başka inançların dahil edilmemesi; Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eder. İster YAŞ kararı ve isterse kararname yoluyla olsun geçmişte yapılan emeklilik işlemleri geçmişte kesinleşmiş idari işlemlerdir. Bugün de Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın terfi ve kadrosuzluk nedeniyle emeklilik işlemleri yargı denetimi dışındadır. Yargı denetimine kapalı bu işlemler, hukuk sistemimizin kabul ettiği hukuka uygun ve meşru işlemlerdir. Yargı yoluna kapalı işlemler, yargı yoluna açık işlemlere göre daha hukuksuz değildir. Birinin diğerine göre üstünlüğü yoktur. Her iki yolla yapılan işlemler özdeş niteliktedir. Yargı yoluna kapalı işleme maruz kalanlar hakkında masumiyet karinesi bulunmamaktadır. Geçici 32. maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, her iki yolla da emekli edilmiş kişilerin hukuki statüsü aynıdır. Bu statü, "sicil yoluyla resen emeklilik" statüsüdür. Anayasa Mahkemesinin eşitlik ilkesiyle ilgili bütün kararlarında, aynı hukuki statüde bulunanlara, aynı işlemlerin uygulanması gerektiği belirtilmektedir.

Geçici 32. maddenin (c) fıkrası 2. bendindeki düzenlemeye göre; 6191 sayılı kanundan yararlanacak kişiler, henüz normal emeklilik hakkını elde etmemişler ise, memur olma şartlarını taşımaları kaydıyla, sivil memur kadrolarına atanacaklardır. Kanunun (ı) fıkrasına göre de, bu kişilerin resen emekli edilmelerine dayanak teşkil eden sicil dosyalarındaki belgeler hükümsüz sayılarak, herhangi bir işleme esas alınmayacaktır. Halbuki bunlara AYİM'e başvurma imkanı sağlansaydı, bunların davaları, dosyalarındaki belgeler sebebiyle AYİM tarafından reddedilecekti. Çünkü, AYİM dosyalardaki belgeler ve Silahlı Kuvvetlerin özel konumunu gözeterek hüküm tesis etmektedir. Kanun koyucu da, bunların Silahlı Kuvvetlere dönmesini sakıncalı bulmaktadır ki, sivil kadrolara atama yolunu seçmiş bulunmaktadır. Sonuç olarak, bunlar, Silahlı Kuvvetlerin özel durumu sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları sakıncalı bulunmuş, ancak, sivil memur olmalarının önünde bir engel bulunmayan kişilerdir. Diğer yandan, yargı yolunun açık olduğu kabul edilen kişiler, sivil memur olma şartlarını taşısalar bile, kanundan yararlandırılmamaktadır. Halbuki yargı yolu açık olarak emekli edilenlerin yüzde 99'u sivil memur olma şartlarını taşımaktadırlar. Bunların pek çoğu da halen sivil memur kadrolarında çalışmaktadırlar ya da sivil memur kadrolarından emekli olmuşlardır. İdare, Geçici 32. maddenin uygulamasında, hak sahiplerinden emsalleri emeklilik hakkını elde etmiş olanlar için de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesi A fıkrası 5. bendindeki şartları gözeterek hüküm tesis etmiştir. Yani, idare, söz konusu şartları taşıyanların başvurularını kabul ederek kıdemli albay rütbesinden emeklilik hakkı vermiştir. Açıklamalardan anlaşılacağı gibi, resen emekli edilmiş olup sivil memur olma şartlarını taşıma bakımından aynı hukuki statüde bulunan kişiler hakkında yargı yolunun açık ya da kapalı olmasına göre hüküm tesis edilmesi, anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesindeki ayrımcılık yasağı da ihlal edilmiştir. Bu durum, kanunun amacı ile de bağdaşmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin eşitlik ilkesi konusundaki emsal nitelikteki bazı kararlarını da aşağıda belirtilmiştir.
a. 7.2.2008 tarih ve 2005/38 E. ve 2008/53 K. sayılı karar,
b. 12.11.2002 tarih ve 2001/252 E. ve 2002/102 K. sayılı karar,
c. 4.10.2006 tarih ve 2002/157 E. ve 2006/97 K. sayılı karar.

 

Hazırlayan: Av.Selim ÖZKAR
1970/31 Resen Emekli Hv.Hv.Tğm. (8 Mart 2012)

Av. Selim ÖZKAR | Tüm Yazıları
Hits: 7033