DGM’lerin enkazı üzerine kurulmuş olan Özel Görevli Mahkemeler hakkında çokça yazıldı, çizildi, çok konuşuldu. Bu mahkemelerin hukuksuzluğu üzerine, yargılama içindeki yeri, konumu ve işlevi üzerine, keza derhal kaldırılmaları gerekliliği üzerine sayısız eleştiriler yapılabilir. Nitekim bu konuda yapılan eleştirilere baktığımızda neredeyse söylenecek, yazılacak ne varsa söylenmiş, yazılmış durumda. Ancak bu mahkemelere muhalif olanlar dâhil, hemen herkes bu süreç içinde özellikle bir şeyi gözden kaçırdılar, unuttular. Daha doğrusu aşağıda izah etmeye çalışacağımız “fiili hukuksuzluğu” tam anlamıyla teşhir edemediler. Bu nedenle bu yazımızda bu fiili hukuksuzluğun üzerinde durmak istiyoruz. Çünkü durumdan vazife çıkararak kendine “görev” tahsis eden bu mahkemeler, daha dün verdikleri kendi kararlarını dahi görmezden gelerek adeta bütün hukuk camiasına meydan okumuş durumdalar.
Bu konuya az çok kafa yoranlar bilir, hatırlanırsa CMK. 250/3 maddesinin ilk hali şöyleydi:
“ Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile SAVAŞ VE SIKIYÖNETİM HALİ DÂHİL askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.”
Şimdi biz buraya sağlam bir kazık çakıp duralım ve hafızamızı zorlayıp şunları hatırlayalım. Madde bu haliyle asker kişilerin Özel Görevli Mahkemelerde yargılanmalarının önüne set çekiyor, engelliyordu. Hatırlanırsa bu konu 2009 yılı başlarında epeyce tartışılmış, konuşulmuştu. Yasa, olağan ve olağanüstü, savaş ve sıkıyönetim hallerinde dahi asker kişilerin bu mahkemelerde yargılanamayacağını öngörüyordu. Yasa metnindeki “Savaş ve sıkıyönetim hali dahil” ibaresi sadece asker kişilere mahsus bir vurguydu. Bu haliyle Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilerin “savaş ve sıkıyönetim hallerinde” Özel Görevli Mahkemelerde yargılanabileceği sonucu çıkıyordu. Asker kişilere ilişkin yapılan “vurgunun” tersinden yapılacak bir yorumla böyle bir sonuca varmak mümkündü. Yalnız ne var ki, ortada “savaş ve sıkıyönetim hali” mevcut olmadığına göre, bu maddeyi sadece “olağan yönetim hali” ile sınırlı olarak değerlendirdiğimizde şöyle bir durum ortaya çıkıyordu. Hatırlayacak olursak Haziran 2009 tarihine geldiğimizde, Hükümete karşı “darbe” girişiminden dolayı birçok soruşturma başlatılmış ancak Özel Görevli Mahkeme ve Savcılıklar sözünü ettiğimiz bu maddeyi ileri sürerek özellikle muvazzaf(görevdeki) “asker kişilere” dokunamıyorlardı. Kanun cevaz vermiyor, buna engel, diyorlardı. O vakitler henüz kimsenin aklına “Bu maddede sayılan suçlar, görev suçu değil, kişisel suçtur” demek de gelmiyordu. İşte tam da bu sebeple, bu maddedeki yasal engeli aşmak ve “asker kişilerin” de Özel Görevli Mahkemelerde yargılanabilmesinin yolunu açmak için hükümet hemen kolları sıvadı ve bu fıkranın son cümlesinde yer alan "hâli dahil " ibaresini 26/6/2009 tarihli ve 5918 sayılı yasayla "hâlinde" olarak değiştirdi.
Böylece yapılan bu yasal değişiklikle birlikte “savaş ve sıkıyönetim hali” dışında asker kişilerin de sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun CMK.m. 250 kapsamında yer alan suçlar nedeniyle Askeri Mahkemelerde değil, Özel Görevli Mahkemelerde yargılanabileceklerinin önü açılmış olunuyordu. Bir tek sözcük değişikliyle “hali dahil” yerine “halinde” denilerek asker kişilerin bu muafiyeti münhasıran “savaş ve sıkıyönetim” dönemleriyle sınırlandırılmıştı.
Bu yasal düzenlemeyle birlikte, Özel Görevli Savcılıklar hemen, derhal harekete geçtiler ve görevdeki asker kişilere ilişkin soruşturmalara, aramalara, yakalamalara ve asker kişilerin Özel Görevli Mahkemelerde yargılanmasına başlandı. Tekrar hatırlatalım ki, bu aşamada “Görev sırasında işlenen kişisel suçlar” henüz icat edilmiş değildi.Yapılan tüm bu yargısal işlemler söz konusu yasa değişikliği öne sürülerek yapılıyordu. Her şüpheli “görev ile ilgili suçlardan ya da görev sırasında işlenen suçlar” nedeniyle soruşturuluyor, kovuşturuluyor, yargılanıyordu. Askeri Mahkemelerde sürmekte olan bazı soruşturma ve davalar Özel Görevli Mahkemelere devrediliyordu.
Fakat, bu yasa değişikliğiyle birlikte ana muhalefet partisi CHP, yapılan değişikliğin Anayasanın 145’inci maddesine aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesinde iptal davası açmıştı. Anayasa Mahkemesi ise yasa değişikliğinin üzerinden yaklaşık 6 ay sonra 21/1/2010 tarih ve 2009/52 E., 2010/16 K, sayılı Kararı ile yapılan bu değişiklikle birlikte fıkrada yer alan “… savaş ve sıkıyönetim hâlinde …” ibaresini Anayasaya aykırı bularak iptal edilmişti.
Böylece, CMK. 250/3 maddesi bugünkü son şeklini almış oldu: “ Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (….) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.”
Tüm bunlar olup biterken, asker kişilerin Özel Görevli Mahkemelerde yargılanabilmesinin yolunu açan bu yasa değişikliği Anayasa Mahkemesince iptal edilirken, geçen yaklaşık 6 aylık süre zarfında birçok “asker kişiler” hakkında Özel Görevli Mahkemelerde davalar açılmış, birçok şüpheli tutuklanmıştı ve davalar hala sürmekteydi. Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla birlikte asker kişilere ilişkin “savaş ve sıkıyönetim hali” vurgusu hariç yasal durumun ilk haline dönülmüş olunuyordu. Madde metni aslında bir nevi sadeleştirilmiş gibiydi. İlk haliyle “Savaş ve Sıkıyönetim hali dâhil” ibaresinin olmayışı madde metninde hemen hiçbir fark yaratmamıştı. Zira madde metninin son halinde Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişiler ile Askeri Mahkemelerin yargılayacağı kişiler “olağan-ve olağanüstü hal” ayrımı yapılmaksızın aynı statüye sokulmuş ve bu kişilerin Özel Görevli Mahkemelerde yargılanamayacağı yasal güvence altına alınmıştı.
Bu durumda Özel Görevli Mahkemelerin ellerindeki “asker kişilere” ait dava dosyalarını derhal “görevsizlik” kararıyla askeri mahkemelere devretmeleri bekleniyordu. Yalnız beklenen olmadı. Tuhaf bir şekilde, Özel Görevli Mahkemeler “de facto” bir uygulamanın altına imza atmış ve hiçbir şey olmamış gibi yargılamalarına devam ediyorlardı.
O günden bugüne değin yasal zeminde hiçbir değişiklik yapılmadı. Söylediğimiz gibi Yasa ilk haliyle ortada duruyordu. Ancak ne hikmetse asker kişilerin yargılanması daha bir hız kazandı. Soruşturmalar birbirini izledi. Birçok asker kişi bu kervana eklendi. Çok geçmeden “görev sırasında işlenen kişisel suçlar” diye “yeni bir kavram” keşfedildi, hatırlandı. Duruma bakılırsa, artık yasal bir deşikliğe gerek yoktu. Göreve ilişkin olsun olmasın, görev sırasında işlensin işlenmesin hemen her suç “ufak bir oynamayla, yorumla” kişisel suç olarak nitelendiriliyordu ve CMK.m.250 kapsamına alınıyordu. Böylece sırf asker kişilere ilişkin Askeri Mahkemelerin yargılayacağı kişiler değil, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere de bu “hukuksal yorumla” bir çırpıda Özel Görevli Mahkemelerin kapısı açılıyor ve bu kişiler de ÖGM’lerin yargılayacağı kişiler arasına, kervanına eklenmiş olunuyordu. Bu sırada Erzincan Başsavcısı İlhan Cihaner’in makamında basılıp “derdest” edilerek tutuklanması büyük gürültü kopardı ancak sonuç değişmedi. Hiç kimse yukarıda sözünü ettiğimiz yasal engelin Özel Görevli Mahkemelerce nasıl “aşıldığından”, bu “de facto” durumdan söz etmedi. Hemen herkes “görev suçu, kişisel suç, özel yasa-genel yasa vs.” gibi tartışmalara, dipsiz kuyulara daldı.
Öyle ya, hiçbir suç görev gereği olamaz deniliyordu. Kamu gücünü kullanan kişi konusu suç olan bir iş ve eylemi görevi gereği yapamazdı. Kamusal gücünü, yetkisini kullansa dahi bu böyleydi. Türk Yargısı bugüne kadar akıl edemediği bir şeyi tam da bu sıkı zamanda aniden keşfetmişti. Daha da kötüsü, Özel Görevli Mahkemelerin görev ve yetki sahası öylesine “yorumlanmıştı” ki, bu mahkemeler artık bütün Türkiye’yi kapsayacak biçimde soruşturmaların, yargılamaların altına imza atabiliyorlardı. Daha da ilginci Anayasa Mahkemesinin, Yargıtay’ın üstünde bir konumda yer almış oluyorlardı. Öyle ya, Yargıtay’ın yargılayacağı kişileri dahi Yargıtay’dan alıp yargılayabiliyorlardı. Bu Yargıtay’ı da “alt” eden bir durumdu. Ancak tuhaf olan bir şey daha vardı, o da şuydu. Bu mahkemelerin temyiz mercii gene de Yargıtay’dı.
Bu açıklamalardan sonra buraya noktayı koyalım ve şunları soralım. Gördüğünüz gibi CMK.250/3 maddesinin ilk haliyle, bugün yürürlükte olan son hali arasında anlam, kapsam bakımından madden en ufak bir fark yok. Ancak bu maddeyi ilk haliyle “yasal engel” olarak görüp Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Askeri Mahkemelerin yargılayacağı kişiler yönünden kendini “görevli” saymayan Özel Görevli Mahkemeler, hiçbir bir yasal değişiklik olmadan nasıl oldu da kendilerini görevli sayar olmuşlardı? Haziran 2009’dan önce bu yasal engel nedeniyle sözü edilen kişiler yönünden hiçbir soruşturma ve kovuşturma yapamayan, “buna yasa cevaz vermiyor” diyerek bu yasal durumu izah eden kararlara imza atan bu mahkeme ve savcılıklar nasıl oldu da aniden kendini “görevli ve yetkili” sayabildiler?
Askeri Mahkemelerin varlığı ve yargı birliği tartışmaları bir yana Anayasa Mahkemesinin iptal kararına ne oldu? Anayasanın 145’inci maddesi nereye kayboldu? Haziran 2009’dan önce ile bugünkü yasal mevzuat bakımından ne değişti? Anayasa ne diyor, yasalar neyi buyuruyor? Özel Görevli Mahkemeler açıkça Anayasayı çiğniyor, ayaklar altına alıyor. Daha dün “yasal egeler var” denilerek verilmiş kararlar unutuluyor. Hemen her şey “kişisel suç” formülüyle izah ediliyor. Bütün “yasal engeller” böylesi bir yasa-hukuk tanımazlıkla, siyasi körlükle, güdümlü bağlılıkla sözüm ona “bilmezlikle” aşılmaya çalışılıyor. Çünkü niyetler iyi…
Türk Yargısı ve Türk Hukukçuları maalesef hala “fiili işgali” tartışamadılar. Özel Görevli Mahkemelerin bu hukuksuzluğunun, bu “de facto” pratikleri karşısında ciddi bir tavır alamadılar. Bu yüzden olacak Hükümet, MİT yasasında olduğu gibi “hızlı veya yavaş” hiçbir şekilde yasal değişikliğe gitmeye gerek dahi duymadı. Oysa Haziran 2009’dan önce bizzat Hükümet kendisi, sözünü ettiğimiz madde metnini “yasal engel” olarak kabul etmiş ve bu nedenle yasa değişikliği yoluna gitmişti. İşte dünden bugüne unutulup giden, üstünde durulmayan basit ama bir o kadar da önemli, can alıcı gerçekler bunlar.
Av.Ali Musa SARIÇİMEN
