YARGIÇ VE SAVCILAR DİNLENEBİLİR Mİ?

~ 29.12.2009, Yeni Yaklaşımlar ~
Yargıçlar ve Savcılar hakkında dinleme kararı verildiği, aralarında İstanbul ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılarının da bulunduğu çok sayıda yargıç ve savcının dinlendiği basına yansıyan haberlerden bilinmektedir.
 
Siyasi iktidarın onaylamadığı türden soruşturmalar açan, kararlar veren yargıç ve savcılar hakkında, ya adalet müfettişleri, ya da Ergenekon Soruşturması savcıları aracılığıyla sindirme politikaları yürütüldüğü konusunda yaygın ve ciddi iddialar bulunmaktadır.
 
Bu çerçevede, yargıç ve savcıların telefonlarının dinlenmesine  gelen tepkiler sonucu, hukuk kamuoyunda, iki konu tartışılmaya başladı. Birincisi, yargıç ve savcılar hakkında iletişimin saptanması (dinleme) kararı verilip verilemeyeceği, ikincisi ise bu tür kararları veren hakimlerin hukuksal ve cezai sorumluluklarının bulunup bulunmadığı hakkındaydı.
 
Sorunla ilgili olarak iki gelişmeden söz edebiliriz. Birincisi, hukuka ve yasaya aykırı olarak verilen dinleme kararlarını veren yargıçların bu kararlarından dolayı sorumlu tutulabileceği yönündedir. Bu konuda, Hamdi Yaver Aktan imzasıyla  Cumhuriyet Gazetesinde yayınlanan makaleyi değerlendirmenize sunuyoruz. İkinci gelişme ise Danıştay 5. Dairesinin, Adalet Müfettişleri tarafından Hakim ve Cumhuriyet Savcıları hakkında soruşturma yapılırken, haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi gibi delil toplama yöntemine başvuramayacağına ilişkin  28.12.2009 tarih ve 2009/5240 sayılı yürütmeyi durdurma kararıdır. Bu karara Sitemizin Dosyalar bölümünden ulaşabilirsiniz.
 
Haftanın konusunda  bu durumu görüş ve değerlendirmenize sunuyoruz.
 
Yeni Yaklaşımlar.

Hâkimler ve Savcılar Dinlenemez!

 

Hâkimler ve savcılar hakkında dinleme/denetleme kararları verildiği kamuoyuna yansıyan bilgi ve hatta belgelerden anlaşılmakta. Hâkim kararına bağlı olduğu için sorumluluk getirmeyeceğinin düşünülmesi bile olanaksız.
 

Hamdi Yaver AKTAN Yargıtay 8. Ceza Dairesi Üyesi

Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun (HSK) yakalama ve sorgu usulü başlıklı 88. maddesinin “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halleri dışında suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez” şeklindeki düzenlemesi, hâkim ve savcılar için bir güvence kuralıdır. Gerek yürürlükten kaldırılan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (CMUK) ve gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) koruma tedbirlerine ilişkin genel düzenlemesine istisna oluşturan HSK’nin anılan maddesinin gerekçesinde de “Bu madde, ilgililerin yaptıkları görevin niteliği yönünden getirilmiş bir teminattır” ibaresi bulunmaktadır. Yakalama tedbiri yönünden özel kanunun, genel kanundan ayrılması ve daha korumacı bir düzenleme getirmesinin doğal sonucu, sorgu usulünün de ayrık ve güvenceli olmasını zorunlu kılmaktadır.
 

Anayasadan kaynaklanıyor

Bu düzenleme ve düzenlemenin sonucu anayasadan kaynaklanmaktadır. Anayasanın, hâkimler ve savcılar hakkındaki, soruşturmalar dahil, tüm işlemlerin mahkemelerin bağımsızlığı ve teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceğini öngörmüş (m.140/3) olması karşısında özel yasanın üst norma uygun olarak genel kanun hükmüne nazaran istisnai hüküm getirmesi normlar hiyerarşisi gereğidir. Genel usul kanununa göre sınırlayıcı hüküm getiren HSK’nin 88. ve diğer maddeleri genişletilemez. Anılan kanunun ve tüzüğünün hiçbir maddesinde haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi tedbirine başvurulması düzenlenmemiştir. CMK’nin 135. ve devamı maddelerindeki tedbirler istisnai niteliktedir. Ve hemen belirtilmelidir ki “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” halinde CMK’nin öngördüğü diğer yöntemlere, sözgelimi aramaya, başvurulması ve sonuç alınamaması halinde 135. maddenin ifadesiyle “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda” iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilecektir. Görülmektedir ki, genel kanundaki iletişimin denetlenmesi tedbiri ikincil niteliktedir.

Hâkimler ve savcılar hakkındaki özel kanunda, genel kanundaki (CMUK/CMK) genel hükümler (ör. yakalama) dahi sınırlayıcı biçimde uygulanabilecek ölçüde ise ikincil nitelikteki hükümlere başvurulmasının olanaksızlığı açıktır. Özel kanunda ve tüzükte hüküm bulunmamasına karşın Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nde (m-98/ç) düzenleme yapılması ve işlemin buna dayandırılması, yapılanın anayasaya, kanuna ve hatta tüzüğe aykırılığını ortadan kaldırmaz. Genel kanuna göre daha güvence getiren özel kanundaki sınırlayıcı hükümlere ve bunun dayanağı anayasal hükme rağmen yönetmeliğe dayanılması olanaksızdır.

Diğer taraftan, dinlemeye ilişkin düzenlemenin bulunmadığı evrede, genel soruşturmalarda bu yönteme başvurulmuş olması olgusu gerekçesine de dayanılamaz. Hâkimler ve savcılarla ilgili özel ve sınırlayıcı ve dolayısıyla daha teminatlı düzenleme şöyle kalsın, eğer düzenleme yapılmamış olsaydı genel soruşturmalarda dahi bu yönteme başvurulamazdı. Kanuna rağmen genişletici yorum yapılarak dinleme tedbirine başvurulduğu bir gerçektir. Ne var ki o evrede muhakeme hukukunda, özgürlük aleyhine genişletici yorum yapılamayacağı gözden kaçırılmıştır. Ancak, bu yöndeki uygulamanın doğru yapılmadığı, genişletici yorumla, kanunda bulunmayan dinleme tedbirine gidilemeyeceği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından saptanmıştır. Gerçekten de 6 Aralık 2005 tarihli Ağaoğlu/Türkiye davasında, sözleşmenin özel yaşamla ilgili 8. maddesinin ihlal edildiğine hükmedilirken iç hukukta dinlemenin kanunla öngörülmediğine işaret edilmiştir.
 

HSK’ye alınmadı

Düzenleme bulunmayan, yani CMUK’un yürürlükte bulunduğu evrede, genel soruşturmalarda dahi başvurulamayan yöntem, özel ve sınırlayıcı bir kanunun uygulamasında hiçbir şekilde dikkate alınamaz. CMUK’un yürürlüğü, temyize ilişkin hükümleri dışında CMK’un yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinde sona ermiştir.

Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun bir kısım maddelerinde geçen CMUK ibaresi CMK olarak değiştirilmiştir. CMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra 5435 sayılı kanunla HSK’nin 88. maddesinde, maddenin içeriğini etkilemeyen, maddeyi sınırlayıcı ve güvenceli olmaktan çıkarmayan değişiklik yapılmıştır. Bu da göstermektedir ki; CMK’deki ikincil özellikli 135 ve devamı maddelerindeki tedbirler sonradan yapılan düzenlemelerle dahi HSK’ye alınmamıştır. Öte yandan CMUK ibaresinin CMK olarak değiştirilmesi de soruşturma ve kovuşturma usullerinde bir değişiklik getirmemektedir. Ayrıca önceki genel kanun (CMUK) evresinde genel kurallara bile ayrık ve güvenceli hüküm getiren 88. madde, sonraki genel kanunun (CMK) yürürlüğe girmesinden sonra, bu kanunun ikincil nitelikteki hükümlerinin uygulanmasına elverişli olmadığı gibi, böyle bir yorum da yapılamaz. Kaldı ki normatif düzenleme böyle bir yorumu da olanaksız kılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki 5230 sayılı kanunun yollamalar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrası “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na yapılan yollamalar, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” şeklindedir. Özel kanunun 88. maddesinin sınırlayıcı ve güvenceli olduğu kabul edilmese dahi -ki bu mümkün değil- CMUK’ta hüküm bulunmadığı için iletişimin denetlenmesinin olanaksız olması karşısında yollamalar’a dayanılarak hâkimler ve savcıların iletişimleri denetlenemez. Yürürlük kanununun düzenlemesi toptancı bir yollama olmayıp, önceki genel kanunun karşılığını oluşturan hükümlerinin sonraki genel kanunda bulunan hükümleri ile sınırlıdır. Açıkçası, CMUK’ta iletişimin denetlenmesi tedbiri düzenlenmediği için yürürlük kanununa göre CMK’nin öngördüğü iletişimin denetlenmesi yollamalar kapsamında değildir.

Normatif düzenlemeler böyle olmasına karşın, hâkimler ve savcılar hakkında dinleme/denetleme kararları verildiği kamuoyuna yansıyan bilgi ve hatta belgelerden anlaşılmakta. Hâkim kararına bağlı olduğu için sorumluluk getirmeyeceğinin düşünülmesi bile olanaksız. Esasen bu bağlamda düşünülmesi gerekenin ise bu yönde izin veren, istemde bulunan, karar veren ve dinleyen makamlarla ilgili medeni ve cezai sorumluluk olduğudur.

Cumhuriyet 25.12.2009

Hits: 1372