TBB Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni değerlendirmesi

~ 25.03.2012, Av. İ. Güneş GÜRSELER ~
“ÜCRETLİ/İŞÇİ/BAĞIMLI ÇALIŞAN AVUKAT”
SORUNU
SADECE ÜCRET SORUNU OLARAK GÖRÜLMEYE DEVAM EDİLİYOR.
 
 
Yeni Avukatlık Yasası arayışları sürecinde çalışmalarını tamamlayan Türkiye Barolar Birliği değişiklik önerilerini “çalışma metni” olarak açıkladı. Sonunda üzerinde tartışılıp konuşulacak bir metine ulaşabilmiş olmak sevindiricidir. Uzun bir geçmişi olan bu süreçte ben de çeşitli konumlarda katkımı koymaya çalıştım. Tartışmaya açılan metin üzerinde, kendimce önemli gördüğüm başlıklara ilişkin görüşlerimi açıklamayı sürdüreceğim. Bu yazımda, çalışma metninde “ücretli çalışan avukatlar” olarak ifade edilen, meslek kamuoyumuzda “ücretli avukat”, “işçi avukat”, “bağımlı çalışan avukat” gibi isimler verilen sorunumuza çözüm getiren bir düzenleme yapılıp yapılmadığını değerlendireceğim.
 
Hemen belirteyim; tartışmaya açılan metin “ücretli avukat” çalışma şeklinin yürürlükteki yasamıza ve savunma mesleğine uygun olduğunu kabul ediyor ve sorunu sadece ücret sorunu olarak gördüğü için de ücrette alt sınır düzenlemesi dışında çözüm getirmiyor ve Avukatlık Yasası’nda bu konudaki çelişkiyi yeni boyutlar kazandırıyor.
 
Şöyle ki;
 
Öncelikle, bu konudaki kavram kargaşası sürdürülüyor:
 
  • 12 nci maddenin 1 inci fıkrasının c bendindeki tek başına çalışan avukatı ifade eden “avukat yazıhanesi” ilebüro edinme zorunluğunu düzenleyen 43 üncü maddedeki aynı anlama gelen “avukat bürosu” tanımları korunuyor.
 
  • 43 üncü maddede “her avukat”a levhaya yazıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde baro bölgesinde bir büro kurma zorunluğu getiren hüküm korunuyor.
 
  • Avukatlıkla Birleşebilen İşler” kenar başlıklı 12 nci maddenin 1 inci fıkrasının c bendindeki “…bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık.” hükmü korunarak ücretli avukatlığın avukatlık değil, “avukatlıkla birleşebilen iş” olduğu ve bir avukat yazıhanesinde/bürosunda icra edilebileceği kabul ediliyor.
 
  • Avukatların” gelir ve giderlerin paylaşılması esasına dayalı olarak birlikte çalışmalarını düzenleyen 44 üncü maddenin 1 inci fıkrasının A bendinde bu birlikteliği ifade etmek için kullanılan “avukatlık bürosu” tanımı korunuyor.
 
  • Yasaya eklenmesi önerilen “Ücretli Çalışan Avukatların Ücret Hakları” kenar başlıklı 44/F maddesinde ise “ Bir avukatlık bürosunda veya avukatlık ortaklığında ücretle çalışan avukatların” aylık net ücretinin alt sınırı düzenleniyor. Bu maddede ayrıca herhalde “işveren” kelimesini kullanmamak için “istihdam eden avukat” gibi yeni birkavram getiriliyor.
 
Kavram karışıklığı da işte tam bu noktada sorun yaratıyor;
 
  1. Ücretli avukat, 43 üncü maddedeki büro kurma koşulunu yerine getirmekte midir?
  2. 12 nci maddenin 1 inci fıkrasının c bendindeki “bir avukat yazıhanesinde” çalışma açık hükmüne karşın ücretli avukat, avukatlık bürosu ya da avukatlık ortaklığında çalışabilir mi?
  3. Çalışamaz ise, 44/F de avukatlık bürosunda veya avukatlık ortaklığında çalışanlar için belirlenen ücreti nasıl alacak?
  4. Çalışabilir ise, “avukatlık bürosu” ve “avukatlık ortaklığı” tanımlarının da 12 nci maddenin 1 inci fıkrasının c bendine eklenmesi gerekmez mi?
 
Kavram karışıklığı konusunda bu değerlendirmeyi yaptıktan sonra, gerek
yürürlükteki yasamızın hükümleri ile ve gerekse çalışma metnindeki önerilen şekli ile ücretli avukatlığın, “avukatlık” olmadığı, avukatlıkla birleşebilen bir iş olduğu görüşümü tekrarlıyorum. İster bu işlevi ile, ister avukatlık olduğu kabul edilerek sürdürülmek istensin başka ülkelerdeki örneklerinde olduğu gibi çok ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekir.
 
Neden “ücretli avukat”lık avukatlık değildir?
 
Ücretli Avukat”ın özellikleri:
 
  • Baroya kayıtlıdır. Ancak bu kayıt fiili çalışma durumuna uygun bilgiler içermemektedir. Baro levhasındaki kayıt, belirtilen adreste serbest avukat olarak çalışıldığına ilişkindir. Yanında çalışılan avukatı, alınan ücreti ve diğer bilgileri içermemektedir.
  • Kendine ait bir bürosu yoktur.
  • Gelir Vergisi mükellefi değildir.
  • “İşveren avukat”ın işyerinde çalışan “işçi” konumu ile SSK kapsamında sigortalıdır.
  • Sigorta primi işçi asgari ücreti üzerinden ödenmektedir.
  • “İşveren avukat”, geçerli işçi asgari ücretine göre “ücretli avukat”a ödediği ücreti giderleri arasında göstermekte ve vergisini ödemektedir.
  • “Ücretli avukat” adına vekaletname düzenlenmesinde çok farklı uygulamalarla karşılaşılmaktadır. Genelde vekaletname almamakta, vekaletnameler “işveren avukat” adına düzenlenmekte “ücretli avukat” yetki belgesi ile işleri takip etmektedir. Bazen her ikisine birden ortak vekaletname düzenlenmekte ve “ücretli avukat”ın SSK sicil numarası vekaletnameye yazılmaktadır. Bazen de gelir vergisi mükellefi olarak vergi sicil numarası olmadığı halde genel vergi sicil numarasını kullanarak “ücretli avukat” adına da vekaletname düzenlenmektedir.
  • Yapılan iş genel olarak icra dairelerinde ve mahkeme kalemlerinde iş takibi, bazen de “işveren avukat”ın talimatı doğrultusunda duruşmalara girmektir.
  • Bağımsız ve serbest değildir.
  • Mesleki kimliği öne çıkmamaktadır.
  • Barolar ve Türkiye Barolar Birliği bu şekilde çalışan avukatlar için ayrı bir kayıt tutmamakta bu nedenle güncel sayısı bilinmemektedir.
 
Bu nitelikte bir avukatlık faaliyeti Avukatlık Yasası’na uygun mudur?
 
Aynı büroda birlikte çalışma yönünden:
 
  • “Bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık” yapılmasını Avukatlık Yasası 12 nci maddesinin 1 inci fıkrasının c bendi ile avukatlıkla birleşebilen işler arasında saymaktadır.
 
  • Yasa bu olanağı tanıdıktan sonra, büro edinme zorunluğunu ve avukatların birlikte çalışmalarını düzenleyen maddelerinde buna aykırı hükümler getirmiştir.
 
  • Avukatlık Yasası’nın 43 üncü maddesindeki “Büro Edinme Zorunluluğu” büro sahibi bir avukatın bürosunda “işçi” olarak çalışarak yerine getirilmiş sayılabilir mi? Yasa; “Her avukat, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro kurmak zorundadır.” hükmü ile “her avukat”ın “bir büro kurmak zorunda” olduğunu açıkça belirtmiştir. “Ücretli avukat” bu anlamda bir büro kurmamaktadır.
  • 2001 yılında yapılan değişiklikle, Avukatlık Yasası 44 üncü maddesinde avukatın kişisel bir büro kurma zorunluğuna iki istisna getirmiştir; “Aynı Büroda Birlikte Çalışma” ve “Avukatlık Ortaklığı”. Ücretli avukatın fiili durumu bu iki istisnai düzenlemeye de uymamaktadır.
 
Bu tespitler karşısında; ücretli avukatın yürüttüğü faaliyetin Avukatlık Yasası’nın sadece 12 nci maddesi açısından avukatlıkla birleşebilen iş olarak Yasaya uygun olduğu buna karşılık 43 ve 44 üncü maddeler kapsamında aykırı olduğu ortaya çıkmaktadır.
 
Çalışma metnindeki düzenleme bu aykırılıkları gidermemektedir.
 
Ücretli avukatlık, mesleğimizin genel ilke ve kurallarına da aykırıdır:
 
 
- Avukatlık Yasası’nın 1 inci maddesinde belirtildiği gibi avukatlık kamu hizmeti niteliğinde bir serbest meslektir, bağımsızdır. Avukat, yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı temsil eder. Yargının kurucu unsuru olduğu için, sav ve hüküm ile birlikte yargıyı kurduğu için gördüğü hizmet kamu hizmeti niteliğindedir.Avukatlığın amacı  hukuki  ilişkilerin düzenlenmesine,  her türlü hukuki  sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine   ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organlarına, resmi ve özel kurul  ve kurumlara yardım etmektir. Bu nedenle avukat üzerine aldığı işin yapılmasında ne müvekkilin buyruğu altında ne de yalnız onun çıkarları ve yararları peşindedir. Kamu  görevi yapmaktadır. Avukat sadece  müvekkiline karşı  değil,  devlete karşı ve hatta topluma  karşı  da bağımsız olmalıdır. Çünkü avukatın aynı zamanda hem hukuka hem de müvekkilin çıkarlarına hizmet edebilmesi gerçek anlamda bağımsızlığının sağlanması ile mümkün olur. “İşçi avukat”ın ise bu anlamda “serbest” ve “bağımsız” olması mümkün değildir. Birlikte çalışma durumunda bu niteliklerin kazanılabilmesi de ancak Avukatlık Yasası’nın tanımladığı “avukatlık bürosu” ya da “avukatlık ortaklığı” ile mümkündür.
 
Görüldüğü gibi; bir avukat yanında aylıklı olarak çalışan avukatın yani “ücretli avukat”ın durumu, 12 inci madde dışında Avukatlık Yasası’na ve Meslek Kuralları’na aykırıdır. Hiçbir planlama yapılmadan birbiri ardına açılan Hukuk Fakültelerinin her yıl binlerce mezun vermesi, hukuk diplomasının ilk kazanımının avukatlık olması, yaş ortalaması çok genç, yaklaşık yetmişbin avukatı yaşam ve hukuk mücadelesi içinde bırakmıştır. Kendi bürolarını çeşitli sosyal ve kişisel nedenlerle açamayan genç avukatlar da bir başka avukatın yanında aylık ücretli olarak çalışma yolunu seçmişler ve uygulamada “ücretli avukat” tipini oluşturmuşlardır.
 
Yapılan bir araştırmada; sadece İstanbul’da her iki bürodan birinde ücretli avukata rastlandığı, bürolardaki ücretli avukat sayılarının 1’le 95 arasında dağılım gösterdiği, ücretli avukat çalıştıran bürolarda bulunan ücretli avukatların ortalama sayısının yaklaşık 6 olduğu tespit edilmiştir. Böyle bir tespit ancak doğrudan bürolarda yapılan araştırmalarla ortaya konulabilmiştir çünkü bütün barolarda olduğu gibi İstanbul Barosu da “ücretli avukat” olarak çalışanları kendi bürosunda serbest çalışan “avukat” olarak bilmektedir. Çünkü “ücretli avukat” tanımı Avukatlık Yasası’nda yapılmadığı için ayrıca bir “ücretli avukat levhası” yoktur.
 
Bu fiili durum her geçen gün savunma mesleğine, avukatlığa, bunların saygınlığına zarar vermektedir.
Danıştay 8. Dairesi 6.12.2006 tarih 2006/76E 2006/4896 sayılı kararı ile “Bir avukat ve yanında çalışan avukat arasında, iş akdinden doğan çalıştıran-yanında çalışan ilişkisi, bir başka deyişle istihdam ilişkisi bulunmaktadır. Çalışan ve çalıştıran avukat arasındaki vekalet, avukatlık asgari ücret tarifesindeki hukuki yardım ve vekalet sözleşmesi kapsamında bulunmamaktadır.” gerekçesi ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde ücretli avukatların asgari ücretini belirleyen düzenlemeyi iptal etmiştir.
 
Gelinen bu aşamada, niteliği yargı kararı ile de belirlenen bu ilişki ve hizmetin savunma mesleği ile bağdaşmadığı ortadadır. Ya başka ülkelerin yaptığı gibi bu hizmeti savunma mesleğinin özüne uygun olarak yeniden düzenlenmeliyiz ya da avukatların kendi işlerinin patronu olarak kimseye bağımlı olmadan birlikte çalışabilecekleri avukatlık ortaklığı uygulamasını işe yarar konuma getirip, işçi/ücretli avukat adı altında İş Kanunu hükümlerine göre düzenlenen avukatlığı tümüyle yasadan çıkarmalıyız.
 
Uluslararası uygulama araştırıldığında, “İşçi / ücretli / bağımlı avukat”ın Avrupa ülkelerinde farklı içerikte ve bağımsız çalışan avukatlardan ayrı statüde düzenlendiği görülmektedir. Örneğin, Fransa Avukatlık Yasası Md. 7/4-5, Paris Barosu İçtüzüğü Md. 14. ve Macar Avukatlık Yasası’nın 84 üncü maddesi bu konudaki farklı düzenlemeleri içermektedir.26.3.2012
 
 
  • Dr. Kasım Akbaş, AVUKATLIK MESLEĞİNİN EKONOMİ POLİTİĞİ Avukatların Sınıfsal Konumlarındaki Değişim: İstanbul Örneği” (Nisan 2011, NotaBone Yayınları, Ankara)
  • Av. İ. Güneş Gürseler, “BİR AVUKAT YANINDA AYLIKLI OLARAK ÇALIŞAN AVUKATIN DURUMUNUN AVUKATLIK YASASI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ” Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart-Nisan 2006, Sayı: 63 Sayfa: 67-71 http://portal.ubap.org.tr/App_Themes/Dergi/2006-63-207.pdf
 
  • Türkiye Barolar Birliği’nin "AVUKATLIK YASASI DEĞİŞİKLİK TASLAĞI'NDA YER ALMASI DÜŞÜNÜLEN YENİ İLKELERE İLİŞKİN TASLAK METİN ÖNERİLERİ" konulu 25.12.2006 tarih ve 2006/134 sayılı duyurusu.www.barobirlik.org.tr/calisma/duyuru/502_.aspxwww.barobirlik.org.tr/.../2006_134_av_yasasi_taslak_oneri.doc
  • Av. İ. Güneş Gürseler, “ÜCRETLİ AVUKATLIK”
Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Temmuz-Ağustos 2007, Sayı:71 Sayfa:227- 238 http://portal.ubap.org.tr/App_Themes/Dergi/2007-71-341.pdf
http://gurselertufan.av.tr/makaleoku.aspx?id=42.
Av. İ. Güneş GÜRSELER | Tüm Yazıları
Hits: 4026