İNŞAAT HUKUKUNDA 'HAKKI SAKLI TUTMA'NIN ÖNEMİ

~ 10.07.2020, Av. İlker Hasan Duman ~

 


İLKER HASAN DUMAN[1]

 ÖZET: Saklı tutma, sona eren bir hakka bağlı bazı yan hakların sona ermemesini sağlar: Asıl borç ödeme ya da başka bir nedenle sona ermişse, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur. İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ödenmesini isteme hakkı sözleşmeyle veya ödeme anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir. İş sahibi, teslim anında, bozukluktan doğan haklarını saklı tutmamış ise yüklenici sorumluluktan kurtulacaktır. Aynı durum ifaya ekli ceza koşulu için de söz konusudur. O durumda da, eser teslim alınırken önkoşul öne sürülmemişse, ceza koşulu istenemeyecektir. Bu denli önemli bir konu olmasına karşın, bu konuda yazılmış bir kitap veya makale bulunmamaktadır. Aşağıda bu konuyu incelerken, sadece İNŞAAT HUKUKU’ndaki uygulama yerini ele aldık.

 

I-) Genel Olarak

 

Türk Borçlar Yasasında “saklı tutma” uygulaması yaygındır. Birkaç örnek verelim: Md. 75 (tazminat hükmünün değiştirilmesi), md.117/2 (borçlunun direniminin koşulları), md. 131/2 (asıl borca bağlı hak ve borçların sona ermesi), md. 138/1 (aşırı ifa güçlüğü), md. 235/3 (alıcı direnime düştüğünde satıcının dönme hakkı), md. 243/2 (taşınmaz satışında mülkiyeti saklı tutma koşuluyla tescil yasağı), md. 253/3-9 (taksitli satışlarda mülkiyetin saklı tutulması), md. 259 (alıcı direnime düştüğünde satıcının seçimlik hakkı), md. 263/2 (ödünç sözleşmesinde satıcının mülkiyeti saklı tutma kaydı), md. 266/3 (alıcının malın devrini isteme hakkı), md. 268/1 (satış bedelinin belirlenmesi), md. 446/3 (aykırı davranışların sonuçları), md. 639/1-6 (yalın ortaklığın sona ermesi).

 

Saklı tutma, alacaklının bazı hakları ileride kullanmakta serbest bulunduğuna ilişkin yaptığı irade açıklamasıdır.

 

TBK.nun 131/1 ve 2. maddesi hükümlerine göre asıl borcun ödeme veya başka bir nedenle ortadan kalkması durumunda, isteme hakkı saklı tutulmadığı veya durumun gereğinden anlaşılmadığı takdirde yan borçlar ve faizler istenemez. Bu konu itiraz niteliğinde olduğundan, mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulacaktır.

Hakediş bedeli tahsil edilirken geç ödeme nedeniyle faiz hakkının saklı tutulması zorunludur (TBK. md. 131). Aksi halde geç ödemeye dayanan faiz  istenemez.

Yüklenici, sözleşmenin eki olan yapım işleri genel şartnamesi gereğince, geçici hakedişleri kabul etmiyorsa, hakediş raporuna ekleyeceği dilekçede itirazlarını ve dayandıkları gerekçeleri bildirmek zorundadır: Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre, yüklenici önkoşul koymadan imzaladığı hakedişlere dayanarak eksik bedel isteminde bulunamaz. Yüklenici sadece bedelini hiç almadığı hakedişler yönünden istekte bulunabilir. Aynı değerlendirme, fiyat farkı istemi için de geçerlidir: Yüklenici tarafından fiyat farkı istenmiş ise, bu istem hakedişe girdiğinden, sözleşmenin atıf yaptığı Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca usulüne uygun biçimde önkoşul öne sürmek gerekmektedir. Görülmektedir ki, sözleşme atıf yapmakla, yapım işleri genel şartnamesi delil sözleşmesi niteliği kazanır. Bu şartnameye göre, önkoşul belirtilmeyen hakediş raporlarına itiraz edilemez. Hakedişlere giren kalemler yönünden yöntemine uygun önkoşul kaydı bulunup bulunmadığı mahkemece araştırılacaktır. Önkoşul kaydı yok ise hakedişler kabul edilmiş sayılacak; var ise itirazların yerinde olup olmadığı incelenecektir. Teminat kesintileri ve hakedişlere girmeyen istek kalemleri yönünden de Yapım İşleri Şartname hükümlerine uyulacaktır.

Sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça, açık kusurları bulunan eseri, tesliminden sonra, işlerin olağan gidişine göre olanak bulur bulmaz gözden geçirmek ve varsa kusurlarını yükleniciye uygun bir süre içinde bildirmek zorunludur. Eserdeki bozukluk sonradan ortaya çıkarsa, iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır. Her iki durumda da, bozukluğu bildirilmeyen eser kabul edilmiş sayılır.

Gecikme cezasının istenebilmesi için alacaklının ifayı istemekten vazgeçmemesi veya ifayı isteme hakkını saklı tuttuğunu bildirmesi gerekir. Saklı tutma bildirimi, alacaklının borçluya yönelttiği ifayı kabul etmekle birlikte kararlaştırılan cezayı da isteyebileceğine ilişkin bir irade açıklamasıdır. Bu açıklamayla alacaklı borçludan ceza koşulu isteme iradesini sürdürdüğünü gösterir.

İnşaat Hukukunda “saklı tutma”nın geniş bir uygulama alanı bulunmaktadır:

 

II-) Özel Olarak

 

1-) Sözleşmenin Devredilmesi

 

Sözleşmede kalan taraf, asıl sözleşmenin kurulması sırasında veya daha sonra, taraflardan birine karşı sözleşmeye kendi yerine başka kişiyi taraf sıfatıyla geçirmeye rıza göstermiş olabilir. Sözleşmede kalan taraf sözleşmenin devredilmesine bu işlem yapılmadan önce rızasını beyan etmişse, devreden taraf ile devir alan taraf arasında yapılan anlaşma sözleşmenin devredilmesi bakımından yeterlidir. Sözleşmede kalan tarafın öne sürdüğü koşullara örnek verelim: Birinci örnek: Rızasını önceden açıklayan taraf, öbür iki tarafın rızalarını açıkladıktan sonra kendisine bir ihbarın yapılmasını esaslı unsuru haline getirmiş olabilir. Bu durumda sözleşmede kalan tarafa ihbar yapılmadıkça sözleşmenin devredilmesi meydana gelmez. İkinci örnek: Bir sözleşme tarafı muhatabını, üçüncü bir kişiyi kendi yerine veya muhatabının yerine geçirmesine rızasını önceden beyan etmişse, bu durumdan doğan belirsizliğe katlanır. Ancak sözleşmenin devredilmesi işlemine rızasını önceden beyan eden taraf hukuka uygun olmak kaydı ile özellikle şahsa ilişkin veya konuya ilişkin sınırlamalar da getirebilir: Sözleşmenin devredilmesine rızasını önceden açıklayan taraf bu rızayı işlemin yapılmasına kadar her zaman geri alabilir. Sözleşmenin devredilmesine önceden rıza beyan eden taraf, belli kişi veya kişilerin sözleşmenin tarafı olabileceği koşulunu veya bazı ek koşullar getirebilir. Bunun gibi, belli koşullar varsa devir sözleşmesini reddetme hakkını saklı tutarak önceden rızasını beyan edebilir. Önceden beyan edilen sınırlamalar bakımından, erteleyici koşula bağlı izin söz konusu olur. Bu durumda koşulun gerçekleşmesi devir sözleşmesinin geçerlilik koşulu olur. Sözleşmede kalan ve rızasını önceden beyan eden tarafın öne sürdüğü koşullar gerçekleşmez ise, bu koşullar gerçekleşinceye kadar veya kalan taraf sözleşmenin devredilmesinden vazgeçmesine kadar, işlem askıda geçersizdir. Böyle durumda, kalan tarafın sözleşmenin devredilmesine rızasını sonradan bildirmesi, işlemin bu andan başlayarak sonuç doğurmasına yol açar[2].

 

2-)Yüklenicinin Getirdiği Malzeme

 

Yüklenicinin getirdiği malzeme eserin sözleşmede aranılan nitelikleri taşıyacak biçimde imaline elverişli olmalı, aksine anlaşma yapılmadıkça en az orta kalitede olmalıdır. Bu sınırlar içinde yüklenici malzemenin çeşidini, imalatçısını veya satıcısını seçmekte serbesttir. Eser sözleşmesinde malzemenin çeşidine ve sağlama kaynaklarına ilişkin kayıtlar bulunabilir veya sözleşmede saklı tuttuğu hakkına dayanarak iş sahibi bunları sonradan vereceği talimatlarla belirleyebilir. Yüklenicinin malzemeyi iş sahibinden satın alması zorunlu kılınabilir; bu durumda satım sözleşmesi eser sözleşmesiyle aynı anda yapılmamışsa, yüklenicinin ileride satın alma sözleşmesini yapmak konusunda (TBK. md. 29) bir yan yükümlülüğü doğar[3].

 

3-) İpotekli Taşınmazın Devri

 

Herhangi bir alacak ipotekle güvence altına alınabilir. İpoteğe konu olan taşınmazın, borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez (TMK. md. 881). Alacak sona erince ipotekli taşınmazın maliki, alacaklıdan ipoteğin silinmesini isteyebilir (TMK. md. 883). İpotekli taşınmazın devri, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, borçlunun sorumluluğunda ve güvencede bir değişiklik meydana getirmez. Yeni malik borcu yüklendiği takdirde alacaklı, kendisine başvurma hakkını saklı tuttuğunu bir yıl içinde yazılı olarak önceki borçluya bildirmezse, borçlu borcundan kurtulur (TMK. md. 888). İpotekli taşınmazın bir kısmının veya aynı malike ait bulunan ipotekli taşınmazlardan birinin başkasına devredilmesi ya da ipotekli taşınmazın bölünmesi durumunda, aksine bir anlaşma yoksa, rehin taşınmazlara değerleri oranında tapu idaresince kendiliğinden dağıtılır (TMK. md. 889/I).

 

4-) İmara Aykırılıkta Dava Hakkının Saklı Tutulması

 

Bir inşaat imar planına, imar yönetmeliğine, inşaat ruhsatına, onaylanmış projeye ve imar mevzuatına aykırı yapılmışsa, kamu makamlarınca yaptırım uygulamaktan başka, bu durumuyla yapı kullanma izni alınamayacak demektir. Bu tür yapılara “hukuksal bozuk” denmektedir. Yüklenici bu bozukluğu giderdikten sonra tescil istemine hak kazanır. Yüklenici söz konusu bozukluğu gidermeden (yapı kullanma izni almadan) tescil davası açmışsa, mahkeme, yapı kullanma izni alınması durumunda dava açma hakkının saklı olduğunu belirterek açılan davayı reddedecektir[4].

 

5-) Kazanılmış Hak

 

          Hukuk Kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların korunması, hukuk devletinin gereğidir. Tamamlanmış hukuksal durumları yeni yasa veya düzenleyici kuralın etkilememesi onlar üzerinde hukuksal sonuçlar doğurmaması, kazanılmış hakların saklı tutulması amacını güder. Ancak henüz tamamlanmamış veya devam eden hukuksal durumlara yeni düzenleyici kural derhal yürürlüğe girme niteliği nedeniyle uygulanacak ve hukuksal sonuçlarını doğuracaktır[5].

 

6-) Saklı Tutulmayan Ceza Koşulu

 

Saklı tutulmayan işlemiş ceza koşulu düşer.

 

Edim (eser) ceza koşulu saklı tutulmadan kabul edilmişse, ceza koşulu istenemez.

TBK. md. 179/II’ye göre, alacaklı gecikme cezası istemekten vazgeçmiş veya önkoşul öne sürmeksizin asıl borcun ifasını kabul etmiş ise ceza koşulunu isteme hakkını yitirecektir. Önkoşul, alacaklının borçluya karşı yönelteceği ve varması gerekli bulunan bir irade bildirimi ile öne sürülür[6]. Alacaklının çekince koyma yetkisi, ceza koşulunun ödenmesini isteme hakkını saklı tutması demektir. Bu nedenle alacaklının asıl edimin ifasını bir çekince koyarak kabul etmesi durumunda, ceza koşulunun ödenmesini isteme hakkı devam eder. Başka bir anlatımla, alacaklının hakkını yitirmemesi için ya eser teslim alınmamış ya da teslim alınmış ise önkoşul öne sürülmüş olması gerekir[7].

Önkoşul en geç tamamlanmış eserin teslimi anına kadar ileri sürülebilir. TBK. md. 179/II. maddesi uyarınca eserin teslimi sırasında ceza isteme hakkını saklı tutmayan alacaklı, ceza koşulu isteme hakkını yitirir[8].

Yüklenici “teslim etme” isteğini bir açıklamayla bildirmişse, bu açıklamanın iş sahibine ulaştığı anda iş sahibi ceza koşulu istemini saklı tuttuğunu bildirmelidir.

Eser sözleşmesinde kararlaştırılan teslim günü gelmiş ve fakat bu tarihte eser tamamlanmamış ise, iş sahibi ceza kesilmesi hakkını saklı tuttuğunu bildirirse, eserin teslimi zamanında bu istemini yenilemese bile hakkı saklı kalır: Arsa sahibi, eseri teslim aldığı anda ceza koşulunu isteme hakkını saklı tutmalıdır. Saklı tutmamışsa, sonraki ay ve yıllarda bu hakkını kullanamaz. Eserin teslimi için taraflar belli bir gün kararlaştırmışlarsa, kararlaştırılan gün ceza kesilmesini saklı tutma için son gün sayılır: Teslim tarihinden uzunca bir süreden sonra öne sürülen önkoşulun süresinde yapıldığı kabul edilemeyeceğinden, eserin teslimi sırasında saklı tutması gereken ceza koşulu isteme olanağı kalmamıştır.

Yapılan işe göre çok az bir miktarı ifade eden eksiklik için ceza koşulunun kabulü adil olmaz.

İş sahibinin eseri  teslim alması, hakların saklı tutulmaması durumunda ifayı kabul anlamına gelir. İş sahibi, ceza koşulu için dava açtığında, eseri teslim alırken ceza koşulu isteme hakkını saklı tuttuğunu öne sürmeli ve bunu kanıtlamalıdır. Kanıtlama şekle bağlı değildir. Noterden gönderilecek ihtarname, zorunluluk olmayıp, kanıtlama kolaylığı sağlar.

 

Alacaklı eseri teslim aldığı halde saklı tutma iradesini işlerin olağan gidişi dışındaki bir sürede bildirmişse ceza koşulu isteme hakkı ihtara rağmen yine de düşer. Bu nedenle teslim tarihinin doğru olarak belirlenmesi önemlidir. Teslim tarihinin saptanması ve saklı tutma iradesinin borçluya bildirilip bildirilmediği ispata bağlı ise de, saklı tutma iradesinin  borçluya bildirmenin makul sürede gerçekleşip gerçekleşmediğini yargıç takdir edecektir[9].

 

7-) Teslim

 

İş sahibi teslim aldığı eseri önkoşul öne sürmeden kabul etmişse yüklenici borcundan kurtulur (TBK. md. 477/I): İş sahibi sözleşmede yazılı olan ceza ve tazminat haklarını saklı tuttuğunu açıkça bildirmemişse, bu isteklerinden vazgeçmiş sayılır[10].

İş sahibinin en geç teslim anında önkoşul öne sürmesine ilişkin kural; alacaklıyı tuzağa düşürecek biçimde uygulanmamalıdır. İş sahibine önkoşul öne sürebileceği uygun bir süreyi tanımak gerekir. Edim alacaklının bulunmadığı bir zamanda teslim edilmişse, örneğin edim ceza koşulundan hiç bilgisi olmayan ve böyle hak koruyucu açıklamada bulunmak yetkisi çevresine girmeyen müstahdeme yapılmışsa, iş sahibine süre tanımak daha da önem taşır. Önkoşulun edimi yerine getiren müstahdeme karşı da açıklanması istenemez; buna karşı yapılacak önkoşul açıklama ve bildirim zorunlu ve çoğu durumda yeterli de değildir. Çoğu zaman gecikmiş edimin kabulü tamamlanmış eserin eylemli teslimiyle çakışır. İş sahibinin tamamlanmış eserin zilyetliğini kendiliğinden ele geçirmesi, şeyi kendiliğinden kullanmağa başlaması durumlarında, şeyde tasarruf etmeğe başladığı anda gecikme cezasını saklı tuttuğunu bildirmelidir; teslim borcunun yüklenicinin bir bildirimiyle yerine getirildiği durumlarda da, iş sahibi bu bildirimi alır almaz ceza istemini saklı tuttuğunu bildirmelidir. Saklı tutma bildirimi teslimden önce, fakat teslim gününün gelmesinden sonra yapılmış ise, teslim alma anında yenilenmemiş olsa bile geçerli kalır. Taraflar eserin ne zaman teslim ve kabul edilmiş sayılacağını aralarındaki sözleşme ile belirlemişlerse, bu an geçerli bir saklı tutmanın yapılabileceği zamanın en uç sınırını oluşturur[11].

Yüklenici, ücret alacağının güvencesi olarak, ücretini kısmen veya tamamen almadan taşınır eseri teslim etmişse veya mülkiyeti saklı tutma anlaşması yapmışsa eser üzerinde mülkiyet iddia edebileceği gibi (TMK. md. 764), eser üzerinde hapis hakkını da kullanabilir (TMK. md. 950). Taşınmazdaki yapı ve onarım işlerindeyse, yüklenici kanuni ipotek hakkından yararlanabilir (TMK. md. 893 vd.)[12]. Taşınmaz inşaatında yüklenici, eserin yapılması için kendi malzemesini kullanmış olsa bile, sözleşmeden dönme hakkını kullandığı durumlarda, TMK. md. 724 hükmü uyarınca mülkiyetin kendisine devrini isteyemez, sadece iş sahibinden uygun tazminat isteyebilir[13].

8-) Direnimin Koşulu

 

İvedili bir borcun borçlusu, alacaklının uyarısıyla (borcun ödenmesi için yaptığı son çağrıyla) direnime düşer. Kural olarak, iş sahibinin yükleniciye teslim borcunu yerine getirmesi için ihtar göndermesi gerekir. Ancak teslim tarihi (borcun ödeneceği gün) sözleşmede taraflarca açık bir biçimde belirlenmişse (oybirliği ile belirlenmiş veya saklı tutulan bir hakka dayanılarak, iki taraftan birince yöntemine uygun bir uyarıda bulunma yoluyla) belirlenmişse (TBK. md. 117/II) borçlu, sadece bu günün dolmasıyla direnime düşerse, TBK. md. 124’te belirtilen durumlarda da “direnim uyarısı”nda bulunmaya gerek yoktur. Örneğin dürüstlük kuralı uyarınca alacaklının ihtarda bulunmasının gereksiz olduğu söylenebiliyorsa (örneğin yüklenici inşaat alanını kesin olarak terk edip gitmişse veya inşaatı yapmayacağını kesin olarak açıklamışsa) yüklenici ihtara gerek kalmadan direnime düşer. İhtara gerek olmaması için, tarafların sözleşmeye koydukları hükümden -bir hesaplama yapılarak da olsa- vade gününün kesin olarak anlaşılabilmesi gerekir. İleride gerçekleşecek bir olaydan başlayan hesaplanacak vade ihtar koşulunu kaldırmaz.

 

9-) İfadan Kaçınma Hakkı

 

Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır (TBK. md. 138).

 

10-) İş Sahibinin Fiyat Artışları Nedeniyle Yaptığı Fazla Giderler İçin Dava Açma Hakkı

 

İş sahibi, yüklenici adına eksikleri tamamlarken veya tamamlatırken, bu işi uygun bir süre içinde gerçekleştirmelidir; tamamlama makul süreyi geçtiği takdirde doğacak ek giderler yükleniciden istenemeyecektir. Makul süre koşuluna uymak ve ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kaydıyla, iş sahibi fiyat artışları nedeniyle yaptığı fazla giderler için ayrıca dava açabilir[14].

 

11-) Bozuklukları Bildirme Hakkı

 

İş sahibinin bozuklukları bildirirken aynı zamanda fesih, ücret indirimi veya tamir ve düzeltme yollarından birini seçtiği yolunda bir açıklama yapması gerekmez; böyle bir açıklamanın veya bozukluk sonucu zararın ödetilmesinin istenildiğinin bozukluk bildiriminden sonra gecikmeksizin yapılması da zorunlu değildir. Bozukluklar bildirilirken tazminat isteminin saklı tutulmamış olmasından bu istemden feragat anlamı çıkarılamaz[15].

>ün bulunup bulunmadığı ise, somut olayın özelliğine göre belirlenir; örneğin iş sahibinin bozukluğu bilmesine karşın, eseri hakkını saklı tutmaksızın kabul etmesi veya eser üzerinde tasarruf etmesi veya onu kullanması örtülü kabul anlamını taşır. İş sahibince yüklenicinin faturasının önkoşul öne sürmeden ödenmesi de olayın somut koşullarına göre “örtülü kabul” sayılabilir[16].

İş sahibinin gözden geçirme işlemini yapmaması ve bozuklukları haber vermekteki ihmali sonucu, yapılan şeyin kabul edilmiş sayılacağına ilişkin hukuki karine, kesin karinelerdendir. Bu karineyi, karşı bir karine ile çürütmek olanaklı değildir[17]. İş sahibince bozuk eserin açık veya örtülü olarak kabulü, bozukluk sonucu uğradığı zararı ödetme hakkı da dahil olmak üzere garantiden doğan öbür seçimlik haklarını kaybetmesine neden olur. Ancak iş sahibi, kendisine teslim edilen bozuk eseri, bozukluğa ilişkin hakkını saklı tutarak, yüklenicinin sorumluluğunu devam ettirebilir[18]. Açık veya örtülü bir kabul, yalnız bozukluğa ilişkin hakları ve sorumlulukları düşürür. İş sahibinin bozukluğa ilişkin olmayan hakları, örneğin teslimin gecikmesi dolayısıyla tazminat isteme veya daha az miktarda mal teslimi dolayısıyla ücretin bir kısmını geri isteme hakkı kabulden etkilenmeyecektir[19]-[20].

 

12-) Bile Bile (Kasten) Gizlenen Bozukluklar

 

TBK’nın 474 ve 477. maddeleri uyarınca, imal olunan peşin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin mutat cereyanına göre olanak bulur bulmaz o şeyi muayene ve kusurları varsa bunları yükleniciye bildirmeye mecbur tutulduğu gibi, yapılan şeyin sarahaten veya zımnen kabulünü müteakip yüklenici türlü sorumluluktan kurtulur. Ancak yüklenicinin kasten sakladığı usulü veçhile muayenesinde görülemeyecek edilemeyecek olan kusurlar hakkındaki sorumluluk devam eder.

 

“Kasten saklama” eserin teslimi sırasında göze çarpmayan, fakat iş sahibince bilinmeyen bir kusuru/bozukluğu yüklenicinin bilmesi, fakat iş sahibine bilinçli olarak (ihmal yüzünden değil) bunu açıklamamasıdır. Yüklenicinin susması sadece kasti değil, aynı zamanda kötü niyetli olmalıdır. Yüklenicinin somut olayın koşullarına göre bozukluğu bilmediğini ve sonra da bunu hiç veya kısmen fark edemeyeceğini kabul etmesi gereken durumlarda durum böyledir. Yüklenicinin, kontrol mühendisinin kendi de kusurlu olduğu için bozukluğu iş sahibine söylemediğini bilmesi veya kontrol mühendisiyle bozukluğu saklı tutmak için anlaşmış olması, iş sahibiyle akrabalığı veya yakın arkadaşlığı dolayısıyla bozukluğu ona açıklamasının özellikle gerekmesi, sözleşmede gözden geçirmeyi iş sahibiyle birlikte yapma yükümlülüğünün bulunması, fakat kâr etme veya zarar verme niyetiyle susması, bozuklukları örtecek önlemlere başvurması bu konuda örnek olarak gösterilebilir[21].

 

13) Zamanaşımının Kesilmesi

 

Açılan bir davada fazlaya ilişkin hakkı saklı tutmak, zamanaşımını kesmez. Alacaklının tazminat alacağının bir kısmını istemesi, yani kısmi dava yoluna ya da icra takibine başvurması, sadece bu kısım alacak için zamanaşımını keser. Saklı tutulan ve fazla olduğu öne sürülen alacak, bu durumda yeni bir zamanaşımı süresinden yararlanamayacaktır. Bir kısmı istenen asıl alacak için zamanaşımı hangi anda ivedili olmuşsa, saklı tutulan alacak da bu ivedilik (muacceliyet) tarihinden başlayarak zamanaşımına bağlı olacaktır[22]. Borçlar Kanunu, “fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasını” zamanaşımını kesen nedenlerden saymamıştır.

       Fazlaya ilişkin hak saklı tutulmuş olsa bile, kısmi davada dava edilmeyen alacak kısmı için zamanaşımı kesilmeyecektir. Başka bir anlatımla, kısmi dava açıldığında zamanaşımı yalnız alacağın kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir.

14-) Kısmi Ödemenin Faize Sayılması

 

İş sahibi bedel borcunu (veya bir hak edişi) bir süre direnimde kaldığı için işlemiş direnim faiziyle birlikte değil de daha düşük bir miktarda ödemiş ise, kural olarak yaptığı ödeme önce faiz borcuna sayılacaktır. Böyle, işlemiş direnim faizi tamamen alınmadıkça, anapara borcu azalmış sayılmayacak ve bu miktar üzerinden direnim faizi işlemeye devam edecektir. Buna karşılık, yüklenici yapılan ödemeyi bedelin faizi için değil de anapara için kabul etmişse, ayrıca ve açıkça saklı tutulmamış olan işlemiş faizleri isteme hakkı düşer (TBK. md. 104; 131).

TBK. md. 131/II’ye göre, önceden işleyen faizleri isteme hakkının saklı tutulduğu (önkoşul) veya saklı tutulduğunun durum ve koşullardan çıkartılması kaydıyla, ödenmemiş faizlerin istenebilme hakkı ortadan kalkmamakta, asıl borç ödemeyle veya başka bir yolla son bulmuş olsa bile, borcun fer’isi olan faiz varlığını sürdürmekte ve alacaklı bunları isteme hakkını yitirmemektedir.

Önkoşul, alacaklının borçluya yönelttiği bir irade bildirimiyle yapılır. Bu bildirim ödemeden önce ya da en geç ödemenin ardından hemen yapılmalıdır. Önkoşul ileri sürülmezse ilişkin olduğu hakkın düşmüş sayılması, o hakkın örtülü olarak vazgeçilmiş olması kuralına dayanır.

İşlemiş faizleri isteme hakkının saklı tutulduğuna ilişkin bildirimle ilgili olarak yasada bir şekil öngörülmemiştir. Asıl borç son bulmasına karşın alacaklı, bu hakkını saklı tuttuğunu veya durumun koşullarından bunun anlaşılması gerektiğini kanıtlarsa işlemiş faizle ilgili alacak hakkı son bulmayacaktır.

Burada önemli olan yön, alacaklının hangi eylem ve işlemlerinin, bu hakkı kullanmak istediği biçiminde yorumlanması gerektiğidir. Anlatılmak istenen konu, somut olayın niteliğinin, para borcunun son bulmasına karşılık, işlemiş faiz borcunun sürmesini gerektirmesidir. Alacaklı açıkça önkoşul öne sürmese de, yaptığı eylem ve işlemlerinden bu hakkını kullanmak istediği sonucu çıkarılabiliyorsa, artık bu hakkın saklı tutulduğunun kabulü gerekecektir. Alacaklının, asıl borç konusu para alacağını alırken, işlemiş faizleri isteme hakkını saklı tuttuğunu bildirmediği veya bu durum “hal ve koşullardan çıkartılmadığı” takdirde ise, asıl borç son bulmakla, faiz alacağı da son bulacaktır[23].

Faiz, asıl alacağa bağlı, ikincil (feri nitelikte) ancak, ondan bağımsız bir alacaktır. Bunun doğal sonucu olarak da, belirli bir miktar paradan ibaret alacağın ödetilmesi istemiyle açılmış olan bir davada veya bu yöndeki bir icra takibinde faiz istememiş olan alacaklı, faizden açıkça feragat etmedikçe, asıl alacağa ilişkin dava veya takipte buna ilişkin hakkını saklı tutmasına dahi gerek olmaksızın, asıl alacak zamanaşımına uğramadığı sürece, faiz için ayrı bir dava veya takip yoluna gidilebilir. Başka bir anlatımla, ana para (kapital) alacağına dönüşmüş olmasa bile, işlemiş faiz tutarı, tek başına bir davanın veya icra takibinin konusu olabilir. Böylesi bir icra takibi veya davada, dava konusunun sadece işlemiş faizden oluşacağı açıktır[24].  

 

15-) Aşkın Zarar

 

Aşkın zarar alacaklısı; öncelikle direnime uğrayan asıl alacağının varlığını kanıtlamalıdır. Bu alacağın geç veya hiç ödenmemesinden dolayı direnim faizi ile karşılanmayan zararını; örneğin alacaklının faize bağlı borcunu ödeyememesi veya alacağını elde edememesi nedeniyle daha yüksek faiz oranını içeren bir ödünç sözleşmesi yapmak zorunda kalması, yani sağlamak zorunda kaldığı kredi maliyetinden dolayı zarara uğraması; borçlunun direnimi nedeniyle büyük bir kâr elde edeceği ve kendisinin üzerinde kalması kesin olan bir ihaleye katılamaması, iflas etmesi; başkalarının alacaklıyı direnime düşürüp daha yüksek oranda faiz ödemeye ya da aşkın zarara mahkum ettirmesi, alacaklının mallarını haczettirmesi; borçlunun direnimi nedeniyle bedelini ödeyemediği bir sözleşmenin bu yüzden bozulması ve bu sözleşmeden beklediği kazancı yitirmesi; enflasyon veya kur ayarlaması nedeniyle paranın değer kaybetmesi gibi olguları kanıtlayabilir[25]. Aşkın zarar davalarında alacaklının (davacının) ispat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel ispat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirilmelidir. Alacaklı asıl alacağını alırken direnim faizinden doğan alacak miktarını saklı tutmamışsa sonradan aşkın zararın hesabında yeniden direnim faizine hükmedilemez. Aksi halde sona ermiş bulunan bir alacak canlandırılmış olur. Mahkeme, dava veya hüküm tarihine kadar doğmuş aşkın zararın ödetilmesine karar verebileceği gibi, daha da ileri giderek karar tarihine kadar saptadığı ölçüleri temel alarak ödeme gününe kadar olan bölümü için de hüküm kurabilir (TBK. md. 122/II). Alacaklının, ana alacağını ve direnim faizini isterken, aşkın zararı bunlarla birlikte de isteyebilir. Alacaklı, asıl alacak ve direnim faizini isterken, aşkın zararı saklı tutması gerekmez[26]. Kur farkına ilişkin tazminat davalarında da munzam zarar söz konusu olabilir. Çünkü alacaklıya ödeme yerinde ve zamanında yabancı para alacağına eşdeğer bir ödeme yapılması zorunludur. Borçlunun yararlanacağı karineler vardır. Örneğin tacir olan alacaklı parayı zamanında almış olsaydı ticari işlerde kullanabilirdi[27].

 

16-) Genel Ücret

 

Genel (global) ücret, götürü ücretin özel bir görünümünden başka bir şey değildir. Eserin tümü veya bir kısmı ya da sadece belli bir edim için önceden bir ücret kararlaştırılır. Bu, sabit bir tutardan ibarettir. Borçlanılan ödeme için yapılan şeyin miktarına bakılmaz, ama sözleşmeye de saklı tutulan bir kayıt konulur. Bu kayda göre, eğer ücretler ya da malzeme fiyatları artarsa, götürü ücret de buna paralel olarak artacaktır. Aynı şey maliyetlerin düşmesi durumu için de saklı tutulabilir. Böylece götürü ücretin sabit ücret karakteri sözleşmeyle bozulmuş olur; ama yine de “pahalılık kaydı” ile özellik kazanmış bir götürü ücret söz konusudur[28]. Pahalılık kaydının, kamu yapım işlerinde Bakanlar Kurulunca yayımlanan fiyat farkı kararnamelerine konu olduğunu görmekteyiz. Kamu Yapım Sözleşmelerine Bakanlar Kurulu müdahale etmektedir. Ancak bu müdahale yargıcın takdir hakkını ortadan kaldıramaz. Başka bir anlatımla fiyat farkı kararnamelerinden doğan uyuşmazlıklar (kararnamelerin uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği) somut olayın koşullarına göre yargıcın kararıyla çözümlenir. Yargıç sorunu çözerken TMK md. 2’deki doğruluk ve güven ilkelerinden yararlanacaktır.

İş sahibinin bedel artırımını kabul ettiğine ilişkin bir açıklaması olmadıkça, yüklenicinin yaptığı bildirim, ardından işe devam etmesi durumunda, md. 480/II’ye başvurma hakkını düşürür. Şayet yüklenici hem işe devam etmek hem de iş bittikten sonra bu haklarını kullanmak istiyorsa, bildirimin yanında ayrıca bu yasal haklarını saklı tuttuğunu da iş sahibine bildirmelidir[29].

17-) İnşaatın Sonunda Ücretten İndirim Yapılmasını İsteme Hakkı

 

 İş sahibi, sözleşmeyi bozmak yerine, inşaatın tamamlanmasını bekleyebilir ve bitince, ücretin indirilmesini isteyebilir. Ancak bozma hakkını kullanmayan iş sahibinin, bundan ücretin aşılmasına rıza gösterdiği sonucunun çıkmaması için, bedelin indirilmesi hakkını saklı tuttuğunu bildirmesi uygun olur. Yargıç, iş sahibinin seçtiği yolu, bozukluğa (ayıba) karşı güvencede olduğu gibi değiştirmeyecektir[30]. İnşaat tamamlanmadan önce sözleşmeden dönen iş sahibi, dönme anına kadar yüklenicinin yaptığı imalatın giderlerini ödemek zorunda kalır. Söz konusu giderlerin tutarı belirlenirken hakkaniyet ilkeleri göz önünde bulundurulmalıdır. Yargıç, yükleniciye yaptığı imalatın tam karşılığını tazminat olarak veremeyeceği gibi, sadece iş sahibinin haksız zenginleştiği kısmı ödemesine de hükmetmemelidir. Tazminat, sözü edilen iki rakam arasında adil bir miktar olmalıdır[31].

 

18-) Temlikin Kapsamı

 

Temlik yalnız asıl alacak hakkını değil, kefalet ve rehin gibi teminatlar, inşaatta usta ve işçilerinin sahip olduğu kanuni ipotek hakkı, hapis hakkı, mülkiyeti saklı tutma hakkı, akdi ve kanuni faizler, ceza koşulu, dava açma hakkı, icra takibinde bulunma hakkı gibi yan hakları da temlik edilene geçirir. Temlikten önce gerçekleşen direnim faizi temlik edilene geçmez, temlikten sonra gerçekleşen direnim faizi temlik edilene geçer.

 

19) Taşkın Yapı

 

Arsasına taşılan ve bu nedenle taşkın yapıdan zarar gören komşu, zamanında ve geçerli olarak itiraz etmişse, “iyi niyet” ve “halin icabı” koşullarının bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek yoktur. Bu durumda, taşkın yapı sahibi md. 725/II’deki talep hakkından yoksundur ve arsasına taşılan komşu, taşkın yapının kaldırılmasını her zaman sağlayabilir. İtirazın, taşkın inşaatı yapanı kötü niyetli duruma sokup sokmadığının araştırılması gereksizdir. Yasal talep hakkının doğumu için ikinci koşul olan iyi niyet, ancak itirazın yapılmadığı durumlarda aranır. İtiraz tek taraflı ve varması gerekli bir irade bildirimidir. İtiraz, itirazda bulunana ait olan ve taşkın yapının kaldırılmasını istemeye yetki veren bir hakka dayanır: İtiraz ile haksız elatmanın kaldırılması istemi saklı tutulmaktadır. İtiraz eden, itirazını, mahkemede elatmanın önlenmesi davası açmak biçiminde yapabileceği gibi, davadan ayrı olarak da yapabilir. İtiraz açıklaması belirli ve açık olmalıdır, yani kaldırma isteminin saklı tutulması iradesini anlaşılır biçimde içermelidir. İtirazda neden gösterilmesi ve gerekçelendirilmesi zorunlu değildir.

 

SONUÇ

Saklı tutma, alacaklının bazı hakları ileride kullanmakta serbest bulunduğuna ilişkin yaptığı irade açıklamasıdır.

Saklı tutma yasadan kaynaklanmış olabilir. Örneğin bozukluğu açık olan eser teslim edilmiş olmasına karşın, iş sahibi eserdeki bozukluğu/kusuru gözden geçirerek hemen yükleniciye bildirecektir; yani bozukluktan kaynaklanan haklarını saklı tutarak teslim alacaktır. Aksi halde yüklenici bozukluğa dayanan sorumluluktan kurtulur.

Saklı tutma sözleşmeden kaynaklanabilir. Sözleşme, saklı tutulmayan hakkın sona ermeyeceğini düzenleyebilir. Buna Yargıtay 15. HD. 18.12.2019, 1173/5252 sayılı kararındaki örneği gösterebiliriz: “Sözleşmenin 9.2. maddesinde “Taraflardan herhangi birinin iş bu sözleşmeden ve/veya kanundan doğan bir hakkını kullanmamış olması o hakkını/yetkisini kullanmaktan açık veya örtülü geçici veya daimi olarak vazgeçtiği şeklinde yorumlanamaz; ilgili taraf söz konusu haklarının her zaman kullanabilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yapılan bu düzenleme ile, hakların saklı tutulmamış olmasının daha sonra talepte bulunulmasına engel teşkil etmeyeceği kabul edilerek sözleşmede aksi kararlaştırılmış olduğundan, teslimde önkoşul kaydı ileri sürülmemesine rağmen davacı yüklenicilerin ceza koşulunu isteme haklarının bulunduğu kabul edilerek davacı yüklenicilerin alacağına katılması gerekli ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda ceza-i şartla ilgili yapılan hesaplama doğrudur.”

İfaya ekli cezanın istenebilmesi için eser teslim alınırken anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede önkoşula gerek olmaksızın ceza koşulu istenebileceğine ilişkin bir hüküm bulunması gerekir. Aksi halde ceza koşulu isteme hakkı düşer.

 

Kira kaybının (gecikme tazminatının) istenebilmesi için, bağımsız bölümler teslim alınırken önkoşul ileri sürülmesine gerek yoktur. Çünkü gecikme tazminatı asıl edim yanında bağımsız bir borç olup,  yan borç niteliğinde değildir.

 

Eksik işlerle ilgili teslimde saklı tutma (önkoşul) kaydına gerek olmaksızın zamanaşımı süresince bunların giderilmesi ya da eksik bırakılan iş miktarınca fazla ödemenin istirdadı istenebilir.

 

Sözleşme gereğince verilen bonoların “geç ödenmesi” nedeniyle faiz istenebilmesi için, bono bedeli tahsil edilirken faiz isteme hakkının saklı tutulması gerekir. Aksi halde, bono bedeli ödenmekle ona bağlı bir yan borç olan faizin de sona erdiği kabul edilir (TBK. md. 131).

 

Eserdeki bozukluklar yüklenici ve iş sahibi tarafından belirlenmişse, teslimde önkoşul açıklamaya gerek bulunmamaktadır. İş sahibi söz konusu tespitten sonra, hakkını saklı tutmadan, kötü ifa nedeniyle eserde meydana gelen “değer eksikliği”ni isteyebilir.

 

Devlet alacağı söz konusu ise, bu tür alacaklarda faiz istemi için önkoşul öne sürmeye gerek bulunmamaktadır.

 

Ceza faturaları yapılan işin içeriğiyle doğrudan bağlantılı olmadığından, sözleşme hükümlerine uymayan bir ödeme yapılmış ise, ödeme sırasında önkoşul ileri sürülmese bile, zamanaşımı süresi içinde, bu bedelin geri verilmesi istenebilir[32].

 

KAYNAKÇA

Akkanat Halil, Taşeronluk Sözleşmesi, Filiz Kitabevi, İst.-2000.

Altaş Hüseyin, Eserin Teslimden Önce Telef Olması, Yetkin Yayınları, Ankara- 2002.

Arat Ayşe, Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Seçkin Yayınları, Ankara-2006.

Ayan Serkan, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Seçkin Yayınları, Ankara 2008.

Ayrancı Hasan, Sözleşmenin Yüklenilmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, sf. 97 vd.

Barlas Nami, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü İstanbul-1992.

Başalp Nilgün, Sorumsuzluk Anlaşmaları, İstanbul 2012.

Becker Herman, Borçlar Kanunu Şerhi (Çvr. Suat Dura), Yargıtay Yayınları No. 24.

Burcuoğlu Haluk, Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, İst.-1995.

Buz Vedat, Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Yetkin yayınları, Ankara-1998.

Dirican Gökhan, Eser Sözleşmesinde Temerrüde Dayalı Cezai Şart ve Yargıtay Uygulaması, Vedat Kitapçılık, İstanbul-2007.

Duman İlker Hasan, İnşaat Sözleşmeleri Uygulamasında Kusurun Önemi, 2 Baskı, Seçkin Yayınları.

Duman İlker Hasan, İnşaat Sözleşmeleri Uygulamasında Dürüstlük Kuralının Önemi, 3. Baskı, Seçkin Yayınları.

Duman İlker Hasan, İnşaat Hukuku, 9. Baskı. Seçkin Yayınları.

Duman İlker Hasan, İnşaat Sözleşmelerinin Yorumu, Seçkin Yayınları.

Duman İlker Hasan, İnşaat Davalarında İspat, 3. Baskı, Seçkin Yayınları.

Duman İlker Hasan, 100 Soruda Yapı Denetimi, 2. Baskı, Seçkin Yayınları.

Duman İlker Hasan, 100 Soruda İnşaat Ruhsatı, 2. Baskı, Seçkin Yayınları.

Duman İlker Hasan, 40 Soruda Yapı Kullanma İzni, 3. Baskı, Seçkin Yayınları.

Duman İlker Hasan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nasıl Düzenlenmelidir, 3. Baskı, Seçkin Yayınları.

Dural Mustafa, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, İstanbul-1976.

Ergüne Mehmet Serkan, Olumsuz Zarar, Beta Yayınları, İstanbul 2008.

Ergezen Muaz: İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara-2007.

Erman Hasan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Der Yayınları, İstanbul-2007 (Arsa Payı Karşılığı olarak geçecektir).

Gönen Doruk, İnşaat Sözleşmesinde Bedel, XII Levha Yayınları, İstanbul 2016.

Gökyayla Emre, Eser Sözleşmesinde Ek İş ve İş Değişikliği, Vedat Kitapçılık, İstanbul-2009.

Gürpınar Damla, Eser Sözleşmesinde Ücretin Arttırılması ve Eksiltilmesi, Güncel Yayınevi, İzmir-2006.

İnanTamer, Borca Aykırılık ve Sonuçları, Kazancı Yayınları, İstanbul-2004.

Havutçu Ayşe, Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müspet Zararın Tazmini, İzmir-1995.

Hatemi Hüseyin, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçlar, İstanbul-1976.

Kartal Bilal, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara-1993.

Kaplan İbrahim, Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Kadıoğlu Matbaası, Ankara-1987.

Karataş İzzet, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Ankara-2004.

Karataş İzzet, Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi ve Yüklenicinin Temliki İşleminden Kaynaklanan Davalar, Adalet Yayınları, Ankara 2009.

Kılıçoğlu Ahmet, Borçlar Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2012, sf. 531.

Kostakoğlu Cengiz, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Beta Yayınları, İstanbul-2005.

Koç Nevzat, Bina ve Yapı Eseri Maliklerinin Hukuki Sorumluluğu (BK. md. 58), Ankara-1990.

Koç Nevzat, İsviçre-Türk Hukukunda Alacaklının Temerrüdü, DEÜ Yayınları, Ankara-1992.

Kürşat Zekeriya, İnşaat Sözleşmesi, Filiz Kitabevi, İstanbul 2017.

Öz Turgut, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Yamaner Yayınları, Ankara-2006.

Öz Turgut, İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi, İstanbul-1989.

Reisoğlu Safa, İsviçre ve Türk Hukukunda Müteahhitlerin ve İşçilerin Kanuni İpotek Hakları, Ankara 1961, sf. 301.

Seliçi Özer, İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul-1978.

 

Tandoğan Haluk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul-1989.

Tandoğan Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara-1961.

Uçar Ayhan, İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Seçkin Yayınları, Ankara-2003.

Velidedeoğlu Hıfzı Veldet, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, Ankara-1987.

Yakuppur Sendi, Borçlar Kanunu’na Göre Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Eseri Teslim Borcu ve Teslim Borcuna Aykırılıkları, XII LEVHA yayınları, İstanbul 2009.

Yavuz Cevdet, Türk Borçlar Hukuku/Özel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul 2007, sf. 499.


 

 



[1] İstanbul Barosu Üyesi.

[2]        Ayrancı Hasan, Sözleşmenin Yüklenilmesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, sf. 97 vd.

[3]        Tandoğan Haluk, Borçlar Hukuku/Özel Borç İlişkileri, İstanbul 1989, c. II, sf.106.

[4] 15. HD, 7.12.2000, 3634/5419.

[5] 1. HD,5.7.2007, 5566/7683; AMK, 31.1.2007, 51/12: “Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel ilkelerinden birisini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilmelidir. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır”[5].

[6]        15. HD, 14.4.1980, 943/973; 15. HD. 5.10.1987, 892/3421: “Davacı inşaatın 232 gün geç teslimden dolayı günlüğü 2000 liradan sözleşmede belirtilen cezanın ödetilmesini dava etmiştir. Taraflar arasındaki tarihsiz sözleşmede inşaatın 7. ayın sonunda biteceği, bu tarihte bitmediği takdirde müteahhit tarafından her geçen gün için 2000 lira ödeneceği yazılıdır. Bu hüküm TBK’nın 179/II. maddesinde yer alan ifaya eklenen ceza niteliğindedir. Dava dilekçesinde ayrıca eksik iş tutarının ödetilmesi dava edildiğine göre davacı olayda TBK’nın 125. maddesinde belirtilen seçimlik haklardan akdin ifası doğrultusunda olmak üzere iradesini kullanmış olduğundan, yukarda sözü edilen akdin ifasına bağlı cezanın da tahsilini talep edebilir. O halde mahkeme yapılacak iş, eserin ikmal edilmek suretiyle teslim edilmesi gereken tarihi saptamak, davalı yüklenicinin bunu hangi tarihte davacıya teslim ettiğini belirlemek, bunun ispat yükü davalıya ait olacağından delillerini sorup toplamak, eserin teslim edildiği tarihten sonra davacı iş sahibinin TBK’nın 179/II. maddesi hükmüne göre teslim anında cezai şarta ilişkin itirazı kayıt ileri sürüp sürmediğini ve buna dair delillerini incelemek ve sonucuna uygun bir karar vermek olmalıdır”.

[7]        15. HD, 19.10.1993, 5923/4091; 15. HD, 30.1.2002, 4360/400; 15. HD, 12.1.2005, 2921/101.

[8]        15. HD, 8.4.2005, 4535/2134.

[9]     15. HD, 8.4.2005, 4535/2134; 15. HD, 28.10.2004, 1465/5468; 15. HD, 5.7.2004, 2951/3735.

 

[10]      15. HD, 23.10.2014, 594/6018.

[11]      Tandoğan, II, 136-137.

[12]      Tandoğan, II, 304.

[13]      Yavuz Cevdet, Türk Borçlar Hukuku/Özel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul 2007, sf. 499.

[14]      15. HD, 11.4.2002, 38/479: “Yüklenici inşaatı kararlaştırılan sürede bitirmemişse, iş sahibi TBK. md. 113 uyarınca inşaatın (iş sahibine ait bağımsız bölümlerin) kalan kısmının giderleri yükleniciye ait olmak üzere kendisi tarafından tamamlanmasına izin verilmesini isteyebilir. İzin kararında, iznin hangi eksikler için verildiğinin ve bunların avans niteliğindeki tamamlanma giderlerinin ne olduğunun tek tek açıklanıp gösterilmesi gerekir. İnşaatın kalan kısmının kaç lira harcamayı gerektirdiğinin ve bunun nasıl sağlanacağının saptanması önemlidir. Sözleşmede buna ilişkin kurallar varsa, örneğin yükleniciye ait bağımsız bölüm veya bölümlerin (yükleniciye devredilmeyerek) satılarak giderlerin karşılanması öngörülmüşse, bu kurala uyulur. Eğer sözleşmede hüküm yoksa, mahkeme kararında saptanan giderlerin yüklenici tarafından “avans olarak” depo etmesi öngörülmelidir. İş sahibi “nama ifaya izin” isteğinde bulunurken gecikilen süre nedeniyle kira kaybını da isteyebilir”.

[15]      Tandoğan, II, 173.

[16]      Tandoğan, II, 218; Erman Hasan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Der Yayınları, İstanbul 2007, sf. 153.

[17]      Kurşat Zekeriya, İnşaat Sözleşmesi, Filiz Kitabevi, İstanbul 2017, sf. 187.

[18]      Seliçi Özer, İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul 1978, sf. 43.

[19]      Tandoğan, II, 218.

[20]      Kurşat, 185: “Temelde bozukluğa farkında olmasına rağmen yapıyı teslim alan iş sahibinin sırf teslim alma davranışı bozukluktan kaynaklanan haklarından vazgeçtiği anlamına gelmez. Zira inşaatın kabulü tesliminden farklı bir kavramdır ve teslimin tek başına kabul sonucunu doğurması kabul edilemez. İş sahibi teslimden sonra derhal bildirimde bulunarak bozukluktan kaynaklanan haklarını zamanaşımı süresi içerisinde kullanabilir. Ne var ki iş sahibinin teslim alma davranışının bozukluktan kaynaklanan haklardan vazgeçtiği anlamına gelmesi de mümkündür. Somut durumda bunu destekleyen beyan ve davranışlar varsa, özellikle karşı tarafa kabul yönünde güven uyandıran davranış varsa, bu irade beyanı olarak sonuç doğuracaktır.”

[21]      Tandoğan, II, 219.

[22]      Kılıçoğlu Ahmet, Borçlar Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2012, sf. 531.

[23]      HGK, 2.2.2005, 771/24.

[24]   HGK, 25.01.2017,449/128: “Kısmi ıslahın faize karar vermek için talep şartı yönünden ayrı bir dava, diğer bir deyişle ek dava olarak nitelendirilemeyeceği, davanın kısmen ıslahı ile ek davanın esas itibariyle farklı kurumlar olmaları nedeniyle ıslah ile ilgili uyuşmazlıkların ıslah kurumu çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği, kısmi ıslahta davacının sadece talep sonucundaki miktarı değiştirdiği, davacının dava dilekçesindeki diğer unsurların aynen devam ettiği yönünde iradesinin mevcut olması dikkate alındığında ıslah ile arttırılan kısım için faiz talep edilmese bile dava dilekçesinde mevcut olan faiz talebinin kısmi ıslah için de geçerli olduğu kabul edilmiştir.”

[25]      Kılıçoğlu, 518; Barlas, Nami, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü, İstanbul-1992, sf. 187; Reisoğlu Safa, İsviçre ve Türk Hukukunda Müteahhitlerin ve İşçilerin Kanuni İpotek Hakları, Ankara 1961, sf. 301.

[26]      HGK, 21.7.1987, 241/752.

[27]      11. HD, 24.9.1985, 3533/4757.

[28]      Gürpınar Damla, Eser Sözleşmesinde Ücretin Arttırılması ve Eksiltilmesi, Güncel Yayınevi, İzmir 2006, sf. 62-63.

[29]      Öz Turgut, İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Yamaner Yayınları, Ankara 2006, sf. 66.

[30]      Tandoğan, II, 295.

[31]      Öz, 83.

[32] Bu makale, LEGAL Hukuk Dergisi’nin Haziran 2020 sayısında sf. 2757 vd. sayfalarında yayınlanmıştır.

 

 

Av. İlker Hasan Duman | Tüm Yazıları
Hits: 243