İNŞAAT HUKUKUNDA "SOMUT OLAYIN ÖZELLİĞİ"

~ 15.06.2020, Av. İlker Hasan Duman ~

 

 

 

İlker Hasan Duman[1]

 

 

 

ÖZET: “Somut Olayın Özelliği”, sözleşme adaletine açılan kapıdır. Bu yolla somut olay adaletine ulaşılır. Sürekli değişme ve gelime halinde olan hayatın gerekleri, gereksinmeleri, koşulları donmuş hukuk kurallarını aşıyorsa, araçlardan biri somut olayın özelliğidir. Bu kavram bazen kısıtlama gereken durumlarda ölçülülüğü öngörür, bazen hukukun belirlediği azami veya asgari ölçülere uyulup uyulmadığını anlamaya ve değerlendirmeye yardımcı olur. Hukukçular bu kavramı kullanmayı çok sevmiş olmalarına karşın, bu konuda yazılmış bir makale veya kitap bulunmamaktadır.
 
Anahtar Kelimeler: Durumun gereği, İşlerin Olağan Akışı, İşin Özel Niteliği, Sözleşme Adaleti, Somut Olay Adaleti

 



ABSTRACT:  "Characteristic of a Substantial Case" is  a gate opening to contract justice. By this gate substantial justice is achieved. If the needs, requirements, and conditions of life, which are constantly changing and developing, exceed the frozen legal rules, one of the tools is the Characteristic of a Substantial Case . This concept sometimes predicts proportionality in situations where restrictions are needed, sometimes it helps to understand and evaluate whether the maximum or minimum measures determined by law are followed. Although jurists like using this concept, there are no books or articles available on this subject.

 

 

 

Key Words:    As required by the situation,  natural flow of works, Special Characteristic of Work, Contract Justice, Substantial Justice.

 

 

 

 

 

A-) Genel Olarak

 

Türk Borçlar Kanunu m. 6, m. 8/1, m. 51/1, m. 85/4, m. 96/1, m. 208/1, m. 215/1, m. 395. ve m. 529 hükümlerinde “durumun gereği”ne işaret edilmektedir.

 

Somut olayın özelliği, borçlunun sorumluluğunun kapsamının işin özel niteliğine göre belirlenmesine olanak verir (TBK m. 114/1-c. 2).

 

Söz gelimi, m. 51’e göre, yargıç, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, “durumun gereğini” ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.

 

Somut olayın özelliği;

 

-   zararı ödemekten kaçınmayı değil gidermeyi amaçlar.

 

-   kusurlu ve hukuka aykırı davranışın sonuçlarına tazminat yaptırımını bağlayarak, hukuka aykırı davranmaktan kaçındırmayı olanaklı kılar.

 

-   zararın zarar gören üzerinde kalmasını kabul etmez.

 

-   bir soyut kuralın farklı biçimlerde birçok olaya uygulanmasına olanak verir, daha doğrusu hukuk kurallarını donmaktan kurtarır.

 

-   koşul, ölçü ve gereksinmeleri karşılamayı göz önünde bulundurur.

 

-   sorunu anlamayı ve çözmeyi kolaylaştırır.

 

-   hukukun asgari ve azami ölçü biçiminde belirlediği değerlere uymayı sağlar.

 

-   olanaklar ölçüsünü göz önünde bulundurmayı gerektirir.

 

-   kazanılmış hakkı korumayı benimser.

 

-   hukukun koyduğu sınırın aşılıp aşılmadığını değerlendirmeyi gerekli kılar. Söz gelimi onarımın veya tadilatın esaslı olup olmadığı, bozukluğun sözleşmeden dönmeyi gerektirip gerektirmediği, sözleşmede belirtilmemiş inşaat ruhsatının ne kadar süre içinde alınabileceği, hangi işlerin ruhsata tabi olduğu vb. somut olayın özelliğini dikkate almayı gerektirmektedir.

 

-   takdir yetkisinin nesnel ölçülerde kullanılıp kullanılmadığını, adalete ve hakkaniyete uygun olup olmadığını belirler.

 

-   hukuk kuralı bir “lüzumluluk”a işaret etmişse buna uymayı zorunlu kılar.

 

-   bir kısıtlama gerekiyorsa bunun ölçülü olmasını kabul eder.

 

-   borçların ödenmesini, yükümlülüklerin yerine getirilmesini, haklara değer verilmesini, başka bir anlatımla yükümlülüklerin ve hakların sınırlarını öngörür.

 

-   hukuk bir standart öngörmüşse bir inşaat hukuku olgusunun o standarda uygun olup olmadığını değerlendirir.

 

Bir çözümün yaşama, sözleşmeye, sözleşme adaletine, sözleşmeyi yapmaktaki beklenti ve çıkara uygunluğun sağlanmasında somut olayın özelliğinin önemi büyüktür.

 

Aşağıda, “somut olayın özelliği”nin inşaat hukukunda nasıl yer aldığı gösterilmeye çalışılacaktır.

 

B-) ÖZEL OLARAK

 

1-) Sözleşmenin Kurulabilmesi İçin İrade Açıklamasının Karşılıklı Olması

 

Sözleşmede taraflardan her birinin irade açıklaması diğerine yöneltilir. İşte irade açıklamalarının karşılıklı olmasından amaç budur. İrade açıklamalarının karşılıklı sayılabilmesi için, bunlardan ikincisinin ilkine dayanarak ve ona yanıt oluşturacak biçimde yapılması gerekir. Öneri niteliğinde olana icap, bu icab’a olumlu bir yanıt oluşturan ikincisine de kabul denir. İrade açıklamalarının karşılıklı olması tarafların yüz yüze gelmesini –kural olarak- gerektirmez. Bir sözleşme telefonla veya yazışma yolu ile de kurulabilir. Keza taraflardan birini üçüncü bir kişinin temsil etmesi halinde, temsilcinin öbür tarafa yönelteceği irade açıklaması gibi sonuç doğurur[2]. İrade Açıklamalarının Birbirine Uygun Olması: Sözleşmenin ruhu ve özeti tarafların irade açıklamaları arasında bir uygunluğun kurulmasından ibarettir. Türk Borçlar Kanununun 1’inci maddesi bunu açıkça ifade ediyor. İrade açıklamaları arasındaki uygunluk birçok halde tartışma konusu dahi olmaz. Karşılıklı irade açıklamalarının birbirine uygun sayılıp sayılmayacağı tereddüt konusu olmuş ise, dürüstlük kurallarına göre hareket edilecek, başka bir anlatımla somut olayın özelliğine göre muhatap kendisine yöneltilen irade beyanında hangi anlamı vermeli ise (veya vermekte haklı ise) bu anlama üstünlük tanınacaktır[3].

 

2-) Özen Borcu

 

Özen borcu önceden belirlenemez, ancak olay meydana gelince somutluk kazanır[4]. Özen borcunun bir olaya uygulanışında yazılı standart ölçüler aramaya gerek yoktur; bu borcun kapsam ve ilkelerini somut olayın özelliği belirler.

 

3-) İnşaatın Sigortalanması

 

Yasa, kamu yapım işlerinde yükleniciye iş ve işyerini sigorta yaptırma yükümlülüğü öngörmüştür: Yapım işlerinde yüklenici; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile yapılan işin biten kısımları için, özellik ve niteliklerine göre işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı ihale dokümanında belirtilen biçimde sigorta yaptırmak zorundadır[5]. Özel yapım işlerinde de “sigorta” yaptırma yükümlülüğü bulunmalı, bu, yasa ile öngörülmelidir. Ancak yasa öngörmese bile, sözleşmeciler “sigorta yaptırma” yükümlülüğü öngörebilirler. Sözleşmede “sigorta yaptırma/yapma” yükümlülüğü öngörülmüşse bu yükümlülüğün ihlali tek başına sözleşmenin bozulmasına neden olmazsa da, somut olayın özelliğine göre, özen yükümlülüğünü zedeleyebilir veya sözleşmecilerin birbirlerine duydukları güveni sarsabilir; sözleşmenin bozulması ancak o zaman söz konusu olabilir[6].

 

4-) Edimini Yerine Getirmediği İçin Mahkemece Sözleşmenin Geriye Etkili Olarak Bozulması Durumunda, Yükleniciden Daire Satın Alanların Hakları

 

İş sahibinin fesih (dönme) hakkını kullandığı durumlarda feshin geriye etkili olup olmadığını saptamak için ise borç ilişkisinin niteliğine ve somut olayın özelliğine bakmak gerekir. Eser sözleşmelerinde, sürekli - geçici karmaşığı bir sözleşme ilişkisi niteliği bulunduğu kabul edildiğine göre, somut olay adaleti gerektirdiğinde ya da yüklenicinin korunmaya hiç layık olmadığı durumlarda hakkaniyete ve eser sözleşmesinin kurallarına göre nedensiz zenginleşme hukuku çerçevesinde bir çözümün uygun ve gerekli olduğu kabul edilmelidir. Sözleşmeye aykırı olarak işi geciktiren ya da tamamlamayan yüklenicinin iş sahibinin dönme bildirimine kadar yaptığı kısımla orantılı bir ücret alamaması gerekir. Teslim zamanı geçmesine karşın borcun yerine getirilmemesi durumunda yapılan uyarı ve ayrıca verilen uygun önel sonunda da eser tamamlanmamış ise ve borçlu da bu gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlayamamışsa, yaptığı kısım için orantılı bir pay ve kâr alamamasında adalete aykırı bir yön yoktur. Eğer işi yarıda bıraktığı için sözleşmesi feshedilen kusurlu yükleniciye de orantılı ücret verilirse, işi kusuru yüzünden, hatta bazen keyfi olarak bitirmeyenle, kusuru olmadan bitiremeyen yüklenici, aynı işleme tabi tutulmuş olacaktır ki, bu takdirde TBK m. 486 hükmü anlamını yitirecektir. Fesih bildiriminin yalnızca ileriye mi etkili olacağı, yoksa geçmişi de kapsar biçimde dönme niteliğinde mi olması gerektiği, her somut olayın özelliğine bakılarak saptanırken, fesih sonucu ortaya çıkacak durumları da gözden uzak tutmamak gerekir. İşi kusuru ile yarıda terk eden ya da sürüncemede bırakan yükleniciye, yaptığı kısımla orantılı bir pay verilmesi durumunda, yüklenici taşınmazın paydaşı olacaktır ki, bu durumda yarım kalan işlerin kim tarafından nasıl tamamlanacağı sorunu ortaya çıkacaktır. Kat Mülkiyeti Kanununa göre, anataşınmazın tamamı bitirilmeden kat mülkiyeti kurulamayacağından ve yapı kullanma izni alınamayacağından iş sahibinin yalnız kendisine kalacak daireleri bir başkasına yaptırması mümkün değildir. Sözleşmeye göre yükleniciye kalacak bağımsız bölümleri de yaptırmak zorunda kalacak olan iş sahibini, peşinen böyle bir külfete katlanmak zorunda bırakmak, adil bir çözüm olmayacaktır. Bu harcamalarını, daha sonra yükleniciye tazmin ettirmesi ve gecikme tazminatı alması olanağı ise, haksızlığı giderecek bir neden değildir. İşi kusuru ile yarıda bırakan yüklenici, hem yaptığı işle orantılı kârını almış, hem işin bizzat iş sahibi tarafından tamamlanmasının sonuçlarından yararlanmış olacaktır. Ayrıca kusurlu yükleniciye böyle bir olanağın tanınması, işin karlı kısımlarını yapıp, istediği zaman eseri yarıda bırakmak gibi kendi kusurundan yararlanmak olanağı da doğurur[7].

 

5-) İşe Hemen Başlama Zorunluluğunu Kaldıran Nedenlere Örnekler

 

Somut olayın özelliği gereği işe hemen başlama zorunluluğunu kaldıran durumlara birçok örnek verebiliriz:

 

Kapı pencere işini üstlenen yüklenicinin işe başlayabilmesi için, öncelikle binanın kaba inşaatı tamamlanmış ve sıvalarının bitirilmiş olması gerekir.

 

Taraflar inşaata başlanması için yaklaşık bir tarih belirlemişlerse, yüklenici derhal işe başlamak zorunda değildir.

 

Sözleşmenin yapıldığı mevsim, inşaat için uygun değilse, yüklenici inşaata derhal değil, mevsimin inşaata uygun gelen ilk günlerinde başlayabilir. Turistik bölgelerde “turizm sezonu” olarak bilinen aylarda yerel yönetimlerin koydukları inşaat yasaklarını da bu kapsamda görmek gerekir.

 

İş sahibi kendi yükümü olan yapı iznini almamışsa, bu izin alınmadan yüklenici işe başlayamaz.

 

İşin niteliği derhal çalışmayı başlatmaya elverişli olmayabilir. Örneğin önce gerekli izinlerin alınması gereken bir inşaat işinde, bu izinler (özellikle inşaat izni) yetkili kurumlardan alınmadan inşaat başlatılamayacaktır.[8].

 

Sözleşmeye göre projeleri iş sahibinin hazırlayıp yükleniciye vermesi gerekiyorsa ancak plan, proje ve malzemenin verilmesinde bir gecikme olmuşsa, bunun sonuçlarından yüklenici sorumlu olmayacaktır[9].

 

Sözleşmenin yapıldığı sırada yüklenici başka bir iş yapıyor ve iş sahibi bu durumu biliyorsa; bu durum, tarafların, yüklenicinin işini bitirdikten sonra sözleşme konusu işe başlaması konusunda anlaştıkları biçiminde yorumlanabilir.

 

Somut olayın özelliği derhal işe başlanmasını gerektirmiyorsa, işe başlama ihtarına da gerek olmamalıdır.

 

İş sahibi süreyi işe başlaması için değil de inşaatın bitirilmesi için vermişse, bu durumda onun işe zamanında başlanmasından çok zamanında bitirilmesine önem verdiği anlaşılır ve artık yüklenicinin işe başlamaması nedeniyle sözleşmeden dönemez. Bundan sonra iş sahibi, bu ifa tarihine kadar ancak eserin tamamlanması için yeterli olması koşuluyla verdiği bu sürenin sonunda eserin tamamlanamayacağının anlaşılması nedeniyle sözleşmeden dönebilir. Ya da bu sürenin dolmasını bekleyip yükleniciyi direnime düşürerek TBK m. 125’teki haklarını kullanabilir[10]. Böyle bir durumda işe başlamada gecikme olursa TBK m. 473/1’e gitmeye gerek yoktur[11].

 

6-) İşe Zamanında Başlamayı Önleyen Nedenlerden Kimin Sorumlu Olacağı

 

İşe zamanında başlamayı önleyen veya güçleştiren nedenler, sözleşmeden kaynaklanabileceği gibi, somut olayın özelliğinden de kaynaklanabilir. Bir örnek verelim: Olaya uygulanan sözleşmeye göre sözleşmecilerin hak (örneğin bağımsız bölüm sayısı) ve borçları (örneğin işe başlama ve bitirme zamanı) belirlenmiştir. Ancak sözleşmenin bir başka maddesinde, yükleniciye “arsanın imar durumunu sözleşmeciler yararına değiştirme” yükümlülüğü veren bir hüküm vardır. Arsa sahibi, yüklenicinin imar durumunu değiştirmek için gerekli işlemleri yapabilmesini sağlamak üzere ona vekâletname çıkarmıştır. Yüklenici, vekâletnameyi alınca hemen işlemleri başlatmıştır. Kamusal işlemlerin gerçekleşmesinde gecikme ve aksama olmuş ve her iki sözleşmecinin yararına olarak imar durumu ancak on yıl sonra değişebilmiştir. Arsa sahibi, gecikmeyi makul bulmaz, gecikmeden yükleniciyi sorumlu tutar ve bitirme zamanı belli olan bir işe zamanında başlanmadığını öne sürerek sözleşmeyi bozmayı düşünmektedir. Çünkü ona göre, yürürlükteki imar durumu eldeki sözleşmeye göre inşaat yapılmasına uygun olduğuna ve tarafların hakları ve borçları bu sözleşmede gösterildiğine göre yüklenici imar durumunu değiştirmeyi beklemeden inşaata başlayıp bitirmeliydi. Yüklenici sözleşmenin bozulmasının haksız olduğunu, çünkü gecikmenin kendisinden değil; belediyeden kaynaklandığını ve işe başlamak istediğini savunmaktadır. Sözleşme yükleniciye imar durumunu değiştirme görevi vermediği halde o kendiliğinden buna girişmiş olsaydı, gecikmeden sorumlu tutulabilirdi (bu gecikme sözleşmenin bozulmasında haklı neden olabilirdi). Sözleşmede sözleşmecilerin yararına imar durumunun değiştirilmesine ve bunun yüklenicinin görevi olduğuna ilişkin bir kural varsa, yüklenicinin neden olmaması koşuluyla, başka bir anlatımla gecikmenin belediye veya başka kurum ve organların işleyişinden kaynaklanması durumunda işe başlama zamanının engelin kalktığı (örneğimizde imar durumunun değiştirildiği) tarihten başlatılması gerekmektedir. Yüklenicinin kusuruolup olmadığı, sürenin makul olup olmadığı, yüklenicinin makul bir yükleniciden beklenen çalışmayı yapıp yapmadığı, kamu makamlarında işlerin ilerlemesi ve erken bir zamanda tamamlanması için göstermesi gereken tüm çabayı gösterip göstermediği, kısaca zamanında işe başlamayı engelleyen durum ve olguları yargıç belirleyecektir; ancak yargıç bu konuda kişisel kanı ve gözlemiyle ya da tarafların savunmaları ve kanıtları ile yetinmeyecek, uzman bilirkişi görüşünden yararlanacaktır.

 

7-) İşe Başlamamanın Dönme Nedeni Olması

 

İş sahibinin md. 473/1’de belirtilen hakkını kullanabilmesi için, bu hakların kullanıldığı anda, yüklenicinin hâlâ işe başlamamış olması zorunludur; yüklenici geçte olsa işe başlamışsa, iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkı bulunmamaktadır.

 

Yüklenicinin inşaata başlaması gereken tarihin belirli vade veya süre olarak belirlenmesi durumunda, söz konusu tarih, yüklenicinin inşaata başlaması gereken son tarihi belirtir. Yüklenici bu süre dolmadan inşaata başlamakla yükümlüdür. Bu durumda yüklenicinin işe başlamaması halinde iş sahibi, herhangi bir ihtara gerek olmaksızın, doğrudan işe başlaması için yükleniciye uygun bir ek süre (somut olayın özelliğine göre, bir iki günlük olabilir) verebilir. TBK m. 124’te’te düzenlenen durumlarda, iş sahibinin ek süre vermesi gerekmez[12].

 

8-) İnşaatın Normal Tempodan Daha Yavaş Yürümesi

 

Yüklenici işe başlamakta, fakat işin görülmesi o işin niteliği bakımından gerçekleşmesi gereken normal çalışma temposundan daha yavaş yürümekte; başlanmış olan iş kesintiye uğramakta, faaliyete ara verilmektedir. Örneğin yapılmakta olan inşaat çok yavaş yükselmekte veya zaman zaman durmaktadır. Çalışmaların benzer işlere oranla yavaş yürümesi tek başına yeterli olmayıp, somut olayın özelliğine göre iş görme çalışmalarının daha hızlı sürdürülmesi yükleniciden beklenebilir olmalıdır. Örneğin inşaatın yapıldığı arazinin elverişsizliği yüzünden çalışmalar başka inşaatlara oranla yavaş yürüyorsa bu durum kural olarak sözleşmeden dönme hakkı vermez. Yüklenici bu durumu baştan bilecek durumda ise ona göre taahhütte bulunması veya iş sahibini uyarması gerektiği söylenebilir. Buna karşılık, gene durumun özelliği sonucu, iş sahibinin çalışmaların benzer işlere oranla çok daha hızlı yürümesini beklemeye hakkı olduğu durumlarda da bu hızın gerçekleşmemesi üzerine sözleşmeden dönme hakkı doğabilir. Örneğin yükleniciye sağlanan kolaylıklar, kullandığı modern araçlar karşısında, iş sahibi binanın inşasının benzer inşaatlara oranla çok daha çabuk ilerlemesini isteyebilir[13].

 

9-) Aykırılığın Derecesi

 

İnşaat -iş sahibinin onayı alınmadan- mevzuata uygun ancak sözleşmeye aykırı yapılmış ve bu aykırılık iş sahibi zararına “kabul edilemez” düzeyde fark meydana getirmişse, “sözleşmenin kusurlu ihlali” sayılmalı ve iş sahibine sözleşmeden dönme veya somut olayın özelliğine göre tazminat hakkı verilmelidir. Örneğin sözleşmede her iki sözleşmecinin bağımsız bölümlerinin 100 m2 olması kararlaştırıldığı halde iş sahibinin bağımsız bölümleri 70 m2 yapılmışsa veya 3 + 1 olarak inşa edilmesi kararlaştırılmış bağımsız bölümler 2 + 1 olarak inşa edilmişse durum böyledir. Burada “kabul edilemez” farklılığın ne olabileceğini “somut olayın özelliği” belirler. Söz gelimi İstanbul’un Bağdat Caddesi veya İstiklal Caddesi gibi ünlü ve merkezi bir yerinde yapılmış bir yapıda bağımsız bölümün nitelikleri (ön cephede mi yoksa arka cephede mi olduğu, bulunduğu kat, kullanım amacı, büyüklüğü vb.) önem taşır. Böyle bir yerde zemin katta dükkân iş sahibi için çok önemli olabilirken küçük bir ilçede ara sokaktaki bir inşaatta o denli önemli olmayabilir. Yapının bulunduğu yer, konum ve kullanılış amacına göre, bağımsız bölümün manzaraya sahip olması da “kabul edilemez fark” olarak nitelendirilebilir; sözleşmede üst kattaki manzaralı dairenin teslimi kararlaştırılmışken bunun yerine alt katlardaki veya arka cepheye bakan dairelerden birinin teslim edilmesi buna örnektir.

 

İnşaat -iş sahibinin onayı alınmadan- mevzuata uygun ancak sözleşmeye aykırı yapılmış ve bu aykırılık iş sahibi zararına “kabul edilebilir” düzeyde fark meydana getirmişse, iş sahibine somut olayın özelliğine göre yalnız tazminat hakkı verilecektir. 100 m2 olarak kararlaştırılan bir dairenin 95 m2 olarak yapılması, manzarası olmayan bir yapıda üst kat yerine alt katlardan bir dairenin, merkezi olmayan herhangi bir sokaktaki yapıda ön cephe yerine arka cepheden dairenin ya da yine böyle bir yerde dükkân yerine dairenin teslim edilmesi buna örnek gösterilebilir. Bu durumda iş sahibine sözleşmeden dönme hakkının tanınması hakkaniyet kurallarıyla bağdaşmayacağından bu eksiklik ya da aykırılığın tazminat yoluyla giderilmesi daha yerinde olacaktır.

 

10-) Yapı Tatil Tutanağı

 

Yapı tatil tutanağında; a) Ruhsata aykırılığın somut ve ayrıntılı olarak belirtilmesi, ruhsat ve eklerine aykırılığın neler olduğunun açık bir biçimde ortaya konması, b) Ruhsata uygun duruma getirilmesi olanağı bulunan yapıların verilen süre içinde ruhsata uygun duruma getirilmesi, aksi halde mevzuatta öngörülen yaptırımların uygulanacağı uyarısının yer alması, c) Yapı üzerine asıldığı ve bir nüshasının muhtara bırakıldığının yazılması gerekir. Aksi halde (usulüne uygun düzenlenmeyen) yapı tatil tutanağına dayanarak yıkım kararı verilemeyecektir. Tutanakta, ruhsata bağlanabilen veya ruhsata aykırılık giderilebilen yapılarla ilgili olarak süre vermek gerekir. Süre verilmesinin gerekli olduğu durumlarda sürenin verilmemesi işlemi hukuka aykırı duruma sokar. Bu süre İmar Yasasında “en çok” bir ay olarak belirtilmiştir (m. 32). Yasa bu süreyi en çok bir ay olarak belirlediğinden, idare süreyi daha kısa olarak da belirleyebilir. Tanınan bir aylık süre içinde, yapı ruhsata bağlanmaz veya ruhsat ve eklerine aykırılık giderilmezse yıkım kararı verilecektir. Bir aylık süre içinde ruhsata başvurulmuş, ancak henüz olumlu veya olumsuz karşılık alınmamışsa, bir aylık süre geçmiş olsa bile ruhsat istemine ilişkin başvurunun sonucunu beklemek gerekir. Ruhsat isteminin geri çevrilmesi durumunda yıkım kararı verilebilir. Bir aylık süre geçmiş olsa bile yıkım kararından önce aykırılık giderilmiş ise bu karar verilmemelidir. Somut olayın özelliği gerektiriyorsa veya örneğin önlenilmez/öngörülemez/kaçınılamaz durumlar varsa, yapıyı ruhsata uygun duruma getirmek için bir ayın dışında ilgilisine makul ek süreler verilebilir.

 

11-) İş Sahibinin Riziko Alanı

 

İş sahibinin riziko alanında doğan bir nedenle inşaat durmuşsa, sözleşme aksini öngörmedikçe ve dürüstlük kuralları (TMK m. 2) gerektirmedikçe, yüklenicinin çalışma temposunu arttırarak gecikmenin olumsuz sonuçlarını giderme (inşaatı belirlenen veya ortalama sürede tamamlama) yükümlülüğü bulunmamalıdır: İnşaat süresinin uzamaması için, inşaatın olağan sürede tamamlanarak tesliminin, yüklenicinin alabileceği “ek hızlandırma önlemleri” (normale göre fazladan iş gücü ve alet edevat, makine, kullanması ve çalışma süresini arttırması, yani bir yerine iki vardiya halinde çalışması veya daha fazla harcama yapması) durumunda olanaklı bulunmalıdır. Yüklenici somut olayın özelliğine göre, inşaatın zamanında tamamlanmasına uygun bir tempoyla çalışmak zorundadır. Bu ise ortalama bir işgücü, alet edevat ve çalışma süresi anlamına gelir.

 

Yüklenicinin inşaatı hızlandırarak zamanında tamamlama yükümlülüğünün bulunduğu durumlarda, teslim süresi uzamaz. Bu durumda yüklenicinin somut olayın özelliğine göre daha fazla işgücü veya alet edevat sağlayarak ya da bir yerine iki vardiya çalışarak, inşaatı zamanında tamamlaması gerekir. Yüklenicinin bu yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda, olağan tamamlama/teslim süresinden önce TBK m. 473/1, sonra ise TBK m. 123 - m. 125 hükümleri uygulama alanları bulur.

 

Yüklenicinin inşaatın gecikme tehlikesini arttırıcı davranışlarda bulunması durumunda, yüklenicinin bu tehlikeyi üstlendiği ve inşaatın belli bir süre durmasına karşın sürenin uzamayacağı, somut olayın koşulları ve dürüstlük kuralları gereğince kabul edilebilir[14].

 

İş sahibinin vereceği önelin uygunluğu belirlenirken, çalışma temposunun, işçi, araç ve gereç sayısının beklenebilecek normal oranlarda artması durumunda işin bitirilmesi için yeterli olup olmadığına bakılmalıdır. Eğer işin yapılmasındaki gecikme, bütün tahminlere göre, yüklenicinin işi belli bir zamanda bitirmesine olanak vermeyecek ölçüde ise, önel vermeye (tanımaya) gerek olmaksızın sözleşmeden ifa tarihinden önce dönülebilir[15].

 

12-) Eserin Yok Olması

 

TBK m. 483’e göre; yapı tamamlanmış, ancak iş sahibine teslim edilmeden önce, beklenmedik bir olay sonucu inşaat “tamamen” yok olmuşsa, bu kusursuz olanaksızlık nedeniyle tarafların karşılıklı edimleri sona erecektir. Bu durumda, iş sahibi tamamlanmış olan yapıyı teslim almakta direnime düşmedikçe, yüklenici çalışması için bir ücret isteyemeyeceği gibi, yaptığı harcamalarını da isteyemeyecektir. Sözleşme uyarınca yükleniciye devredilmesi belirlenen arsa paylarının tamamı veya bir kısmı daha önce tapuda devredilmişse, yüklenici bunları geri vermekle yükümlü olacaktır. Tamamlanmış, ancak henüz iş sahibine teslim edilmemiş yapı “kısmen” yok olmuşsa, yapının hasara uğramamış olan kısmı inşaatın sözleşmeye uygun olarak tamamlanması için kullanılabilecek nitelikte ise, bu kısım, arsanın “ayrılmaz parça”sı sayılacağından, yüklenici buna ilişkin olarak tazminat isteyebilecektir. Yüklenici somut olayın özelliğine göre hasara uğramayan kısımla orantılı olarak arsa payını isteyebilir. Şöyle ki; inşaat tamamlandıktan sonra; fakat teslimden önce beklenilmeyen bir olay nedeniyle hasara uğrayan kısım tüm inşaata oranla çok küçük/önemsiz boyutta ise, yüklenicinin bu orana denk düşen arsa payı istemini karşılamak gerekir. Eser ister tümüyle ister kısmen yok olmasına karşın yüklenici inşaatı yeniden yapmayı veya kalan bölümü tamamlamayı önermişse, iş sahibinin bu öneriyi geri çevirmesi dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz.

 

İnşaatın yapılması olanaklı bulundukça olanaksızlıktan söz edilemez. Bu nedenle, örneğin yapılmakta olan (yani tamamlanmamış) inşaat beklenmeyen nedenlerle çökmüşse, yeniden yapılabileceğinden, olanaksızlık yoktur. Öte yandan, yüklenicinin ekonomik bakımından inşaatı yapamayacak durumda bulunması (ekonomik-mali olanaksızlık) olanaksızlık olarak kabul edilmemektedir. Bu nedenle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaat tamamlanmadan ifanın “maddi imkânsızlığı”, örneğin inşaat yapılacak arsa üzerinde yer kayması sonucu olanaklı olmaması gibi, sınırlı durumlarda söz konusu olabilir. Hukuksal olanaksızlığa örnek verelim: Borcun yerine getirilmesinin bir hukuk kuralı tarafından yasaklanması, borçlunun böyle bir kuralın uygulanması nedeniyle ödeme gücünü yitirmesi, sözleşmenin kurulmasından sonra imar mevzuatında meydana gelen değişiklik nedeniyle arsada inşaatın yapılmasının yasaklanması, imar mevzuatındaki değişiklik binanın sözleşmede kararlaştırılan biçimde yapılmasına olanak vermemesi… Örneğin imar mevzuatına uygun olarak on kat yapılması kararlaştırılan yapının, mevzuat değişikliği nedeniyle en fazla beş kat yapılmasına izin verilmesi durumunda, sözleşmede öngörülen yapının yapılması olanaksızlaşmış demektir. Ancak burada, sözleşmecilerden biri bakımından bir değişiklik meydana getirmeyecek biçimde sözleşmenin mevzuat değişikliğine uygun olarak edimin yerine getirilmesi öbür sözleşmeci tarafından önerilmesi durumunda sözleşmeye göre durumunda bir farklılık bulunmayan sözleşmecinin olanaksızlık nedeniyle sözleşmenin sona erdiğini ileri sürmesi dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturur. Örneğin sözleşmede on daire yapılması ve bunların dördünün iş sahibine ait olacağı kararlaştırılmışken, imar mevzuatındaki değişiklik nedeniyle ancak sekiz daireye izin veriliyorsa ve yüklenici, iş sahibine yine dört daireyi vermeyi önermişse, iş sahibi olanaksızlık gerekçesiyle sözleşmeyi sona erdirememelidir[16].

 

Bir olanaksızlık durumu da TBK m. 486’da düzenlenmiştir: Yüklenicinin kişiliği göz önüne alınmış bir eser sözleşmesinde[17], yüklenicinin ölümü, kendi kusuru olmaksızın, eseri bitirme gücünün kalmaması durumunda, sözleşme sona erer. Bu durumda, yapılan parçanın kullanılması olanaklı ise, iş sahibi onu kabul etmek ve karşılığını ödemek zorundadır. Eserin yükleniciden başka bir kişiye tamamlattırılması olanaklı olup da yüklenicinin ardıllarına veya yardımcılarına güvenilmeyen durumlarda, yükleniciye verilecek bedelin, eserin tamamlanmış kısmının değeri ile tamamen bitirilmiş olsaydı taşıyacağı değer arasındaki orantıya göre hesaplanması gerekir. Böyle bir oran kurulamıyorsa, bedel TBK m. 481 hükmü uygulanarak, yapılan işin değerine ve giderlerine göre belirlenmelidir. Belirlenen bu bedel, inşaatın tamamlanma oranının yüklenicinin ödeme güçsüzlüğüne veya ölüm tarihindeki inşaatın sürüm değerine uygulanarak bulunacak para olabileceği gibi, somut olayın özelliğine göre arsa payı biçiminde de olabilir[18].

 

13-) Arsanın İmar Durumunun İnşaata Uygun Olmaması

 

Sözleşme inşaatın yapılacağı taşınmazın imar durumunun bulunmaması veya var olan imar durumunun daha uygun duruma getirilmesi (imar durumunun iyileştirilmesi) görevini yükleniciye vermişse, onun imar plan ve durumu konusunda yaptığı çalışmalar için harcadığı zamanın inşaatın teslim süresine eklenmesi gerekir. Bu sürenin nasıl geçirildiğine bakılmalıdır: İmar durumu çalışmalarının uzun sürmesinde yüklenicinin kusuru yoksa, örneğin zaman yönetim ve yargı sürecinde geçmiş ise gecikmenin sorumluluğu yükleniciye bağlanamayacaktır. Yükleniciden beklenen “objektif” etkinliktir. Tedbirli, basiretli, işinin ehli başka bir yükleniciden beklenen etkinliğin gösterilip gösterilmediği önemli olup; kendisinin kişisel sorun ve özürleri dikkate alınmayacaktır.

 

Eğer, sözleşmenin yapıldığı tarihte taşınmazın imar durumu yoksa (inşaata elverişli değilse) veya imar durumu her iki taraf için de daha az elverişli ise, imar durumunun alınması veya daha uygun duruma getirilmesi olanağı bulunmak ve iş sahibinin onayını almak koşuluyla yüklenici imar durumu çalışmalarına başlayabilir. Ancak sözleşme bunu bir görev ve yükümlülük olarak ona yüklememişse, iş sahibini uzun süre bekletmek adil olmaz; makul bir süre sonunda ona sözleşmeyi bozma hakkı tanımak gerekir. Makul süre, somut olayın özelliğine, sözleşmenin koşullarına, sözleşmecilerin çıkarlarına, karşılaşılan güçlüklere göre belirlenir ve teslim süresine eklenir. Ama bu süre hiçbir zaman sözleşmenin imar durumunu alma ve iyileştirme görevini yükleniciye verdiği durum kadar uzun olamaz.

 

14-) Sözleşme İleriye veya Geriye Etkili Bozulması

 

 İş sahibinin fesih (dönme) hakkını kullandığı durumlarda feshin geriye etkili olup olmadığını saptamak için ise borç ilişkisinin niteliğine ve somut olayın özelliğine bakmak gerekir[19]. Somut olay adaleti gerektirdiğinde ya da yüklenicinin korunmaya hiç layık olmadığı durumlarda hakkaniyete ve eser sözleşmesinin kurallarına göre nedensiz zenginleşme hukuku çerçevesinde bir çözümün uygun olacaktır: Feshin sonucuna bağlı olarak yüklenicinin yaptığı inşaatın seviyesine göre hak ettiği bedelin kendisine ödenmesi ya da inşaatın seviyesine göre hak etmiş ise tapuya hak kazanması gerekir. YİBK 25.1.1984 günlü ve 3/1 sayılı kararında belirtildiği üzere, yüklenicinin bedel yerine tapuya hak kazanabilmesi, sözleşmede kendisine düşen vecibeleri yerine getirmesine bağlı olup, işin yarım kalması durumunda yükleniciye tapu verilebilmesi istemi; olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda ve TMK m. 2 hükmünün haklı gösterilmesi halinde değerlendirilmelidir.

 

15-) İş Sahibinin İşbirliğinde Bulunma Yükümlülüğü

 

İşbirliğinde bulunma yükümlülüğünün nasıl ve ne zaman yerine getirileceği sözleşmede düzenlenmemişse, işin niteliğine, somut olayın özelliğine, çıkarlar dengesine ve inşaat işlerinde geçerli teamüllere bakılacaktır.

 

İş sahibinin işbirliği yapma yükümlülüğünü geç veya hiç ifa etmemesinden dolayı işi geciken yüklenicinin başvurabileceği olanaklar, bu yükümlülüğün bir sözleşmeden kaynaklı borç veya külfet olarak nitelendirilmesine göre değişecektir. İş sahibinin bir borca aykırı davranması durumunda, yüklenici, borçlu direnimi hükümlerine göre başvurabilecektir[20].

 

İş sahibinin anılan yükümlülüğünü yerine getirmede gecikmesi ile çalışanlarının veya ilgili üçüncü kişilerin yükleniciyi geciktirmesi veya engellemesi arasında fark bulunmamaktadır; bundan iş sahibi sorumludur.

 

16-) Sözleşmeden Dönme Bildiriminin Niteliği

 

Sözleşmeden dönme bildirimi; hukuki işleme benzer bir işlemdir; yalnız bir kez kullanılır; yenilik doğurucu niteliktedir; sözleşme ilişkisini tek yanlı irade bildirimiyle bir çözülme ilişkisine dönüştürme yetkisi sağlar; hukuksal sonuçlarını, hak sahibinin hakkını fiilen kullanması üzerine doğurur; bir kere kullanıldıktan sonra, sözleşmeyi temelli “çözmüş”, sözleşmenin verme edimlerini (istemlerini) kesin olarak söndürmüş sayılır[21]; ikincil hak niteliğinde olduğundan, sadece sözleşmenin taraflarınca kullanılabilir; anlaşılır ve koşulsuz olmalıdır; herhangi bir biçim koşuluna bağlı değildir; bildirimin yazılı olması, bildirim anının belirlenmesi bakımından önemlidir; sözleşmeciler tacir iseler, bildirimin noter kanalıyla veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgraf yoluyla veya güvenli elektronik imza kullanılarak yapılması “geçerlilik koşulu”dur (TTK m. 18/3); yükleniciye ulaştığı anda sonuçlarını doğurur; varması gerekli ve tek taraflı irade beyanıyla kullanılır; yüklenicinin kabul ve onayını bildirmesine gerek yoktur; dönme bildirimi yükleniciye ulaştıktan sonra, iş sahibi bu bildirimi geri alamaz veya değiştiremez.

 

Dönme bildirimi; direnime düşen yükleniciye verilen sürenin dolmasından sonra, “aynen ifadan vazgeçme”yle birlikte, yani hemen öne sürülmelidir. İş sahibi önce ifadan vazgeçip, sonra dilediği bir zamanda sözleşmeden döndüğünü bildiremeyecektir. Başka bir anlatımla, verilen sürenin dolmasından ve süre vermeye gerek olmayan durumlarda direnim uyarısından sonra, iş sahibi derhal/hemen dönme bildiriminde bulunmalıdır. Buradaki “derhal” kavramı, somut olayın özelliğine göre, iş sahibinin olabildiğince en kısa sürede bildirimde bulunmasını anlatmaktadır.

 

iş sahibinin yükleniciye verdiği parayı geri istemesi sözleşmeyi bozduğu anlamına gelir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yükleniciye verilen vekâletnamenin azil suretiyle geri alınmasının sözleşmenin feshi anlamına gelip gelmediği somut olayın özelliğine göre anlaşılabilir: Vekâletten azletme, fesih amacını içerebileceği gibi, sözleşmeye dokunulmaksızın vekâletteki yetkiler arsa sahibince bizatihi kullanılmak istenmiş de olabilir[22].

 

17-) Direnime Düşen Yükleniciye TBK m. 123 - m. 125 Hükümlerinin Uygulanması

 

Eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmesinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi belirli zamanda bitirmeyerek direnime düşmesi nedeniyle iş sahibi sözleşmeden dönmüşse, uyuşmazlık kural olarak TBK m. 123 - m. 125 çerçevesinde çözümlenmelidir. Ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, TMK m. 2 gözetilerek, sözleşmeden dönmek ileriye etkili sonuç doğurur. Bu sonucu şöyle değerlendirmeliyiz: Yüklenicinin yapıyı tamamlamadan teslimde direnime düşmesi durumunda TBK m. 475 doğrudan doğruya veya kıyas yoluyla uygulanmayacaktır. Olayın niteliği (tamamlanma oranı) ve özelliğinin (uyuşmazlığa TBK m. 123 - m. 125 uygulanmasının doğuracağı adalete aykırı sonuçlarının) haklı gösterdiği durumlarda, TMK m. 2 gözetilerek, sözleşmeden dönmenin ileriye etkili sonuç doğuracağı benimsenmelidir. Direnime düşen yüklenici, kısmi ifanın bedelini iş sahibinden ve iş sahibi de, yüklenicinin kusuruna bağlı tüm zararlarını yükleniciden isteyebilecektir. Sözleşmeden dönme halinde, yapılan kısım iş sahibinde kalacağına göre, kısmi ifanın karşılığının yükleniciye para olarak iade edilmesi gerekir. Yüklenicinin ağır kusuruyla işi yarıda bıraktığı durumlarda yapılan kısımla orantılı aynî bir pay almaması hakkaniyete uygun olacaktır. “Yüksek tamamlanma oranı” ne demektir? Yapının tamamlanan kısmının iş sahibince kullanılabilir olması yeterli midir, yoksa önemli olan yapının büyük bir bölümünün bitirilmiş ve sökülüp kaldırılmasının yükleniciye aşırı zarar verecek olması mıdır, büyük bölümden yarıdan fazlası mı, yoksa tamamına yakın (%85 - %90 gibi) bir oran mı anlaşılmalıdır? İyi niyet kurallarına göre, yapılmayan kısım olmaksızın, taraflarca sözleşmenin tamamının bağıtlanmayacağı sonucuna varılıyorsa fesih ileriye etkili olmamalıdır. Yargıtay uygulaması, somut olayın özelliğine uygun düşmesi durumunda, tamamına yakınının bitmiş olmasını, %90 ve üzerindeki bir tamamlanmayı kabul etmektedir[23]. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.1.1988 günlü ve 509/48 sayılı kararında, içtihadı birleştirme kararının gerekçeleri olan (somut olayın özelliği) ve (dürüstlük kuralına) dayanarak, tamamlanma oranı %65 olmasına karşın, sözleşmenin geriye değil, ileriye etkili olarak bozulması gerektiğini kabul etmiştir. Yargıç, sorunu çözümlerken, somut olayın özelliği ve dürüstlük kuralını en doğru biçimde değerlendirecektir. Çünkü yargıcın, insana, doğaya, gerçeğe, olağana sırt çevirmeyeceğine ve katı kalıplar içinde sıkışıp kalmayacağına inanılmaktadır[24].

 

18-) Vekâletname/Yetki Belgesi

 

Yüklenicinin yetki belgesiyle “tadilat projesi” yaptırıp onaylatması veya “inşaat ruhsatı” alması durumunda, arsa sahibi bu idari işlemlerin iptali için idari yargıda dava açabilir mi? İdari yargı, İmar Kanununda, örneğin inşaat ruhsatı alma hakkının yapı sahibine veya temsilcisine (md. 22) ait olduğunu düzenlendiğini dikkate alarak inşaat ruhsatını iptal edebilir mi? İdari yargının yetki belgesiyle gerçekleştirilen idari işlemleri iptal ettiği takdirde, adli yargı nasıl davranacaktır? Adli yargı, idari yargı kararını uygulamak zorunda olmakla birlikte, yetki belgesiyle inşaatın imar mevzuatına uygun hale getirilmesini gözetmeye de mecburdur. Adli yargı bu kilidi nasıl açacaktır? Yetki belgesinin vekâletname yerine geçmediğini veya yapı sahibinin vermediği yetkiyi mahkemenin yükleniciye veremeyeceğini kabul etmek gerekir. Yetkinin önemi ve etkisi, sadece fazla ve aykırı imalatları gidermeyle, yani fiili müdahaleyle sınırlı mı olacaktır? Yargıtay’ın son yıllarda ağırlık verdiği “yükleniciye yetki verme” kavramı alanının bu kadar dar olmadığı muhakkaktır. Böyle olmakla birlikte, yükleniciyi yapı sahibinin vekil veya temsilcisi durumuna getiren, sadece yapı sahibi veya temsilcisi tarafından yapılabilen işlerin yetki belgesiyle yapılmasına olanak tanıyan, ya da sözleşmeyle veya vekâletnameyle yükleniciye verilmeyen yetkilerin, mahkemenin vereceği yetki belgesiyle kullanılmasına olanak sağlayan bir çözüm tarzı, sözleşme özgürlüğüyle bağdaşmayacağı gibi, “yetki belgesi”nin varoluş gerekçesiyle de bağdaşmayacaktır. Aksi çözüm tarzı, mahkemeye, ölçüsüz bir biçimde, sözleşmeye müdahale etme, taraflara talimat verme anlamına gelir. Bu durumda somut olayın özelliği (örneğin inşaatın seviyesi vb.. durumlar) uygun düşüyorsa, sözleşmenin arsa sahibi tarafından bozulduğunu kabul etmek uygun olacaktır. Adli yargı, uymak zorunda bulunduğu idari yargının iptal kararını inceleyecek, gerekçesine bakacaktır; idari yargı inşaat ruhsatını mevzuata aykırı olarak alınması gerekçesiyle iptal etmiş olabileceği gibi, yapı sahibinin başvurusu üzerine değil, mahkemenin verdiği yetki belgesiyle alınması gerekçesiyle iptal etmiş olabilir. İşte adli yargı, yüklenicinin imalat bedeli talebini incelerken, yetki belgesiyle alınan (ancak idari yargı tarafından «yapı sahibinin başvurusu bulunmadığı gerekçesiyle» iptal edilen) inşaat ruhsatını sadece “dürüst davranma gerekleri” çerçevesinde görerek, olumlu karar verebilir.

 

El çektirme kararı dava açılmadan önce verilmiş ise, uygulanmış olsun veya olmasın kararın verildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde esas hakkında dava açılması gerekir. Aksi halde başka bir işlem yapmaya gerek olmaksızın, el çektirme kararı kendiliğinden kalkar; bu durumda, somut olayın özelliği gerektiriyorsa, el çektirme kararını uygulayan memurdan bu kararı “fiilen” kaldırması istenebilir.

 

İş sahibi, yükleniciyi inşaat alanına sokmamak suretiyle, inşai faaliyete engel olabilirse de, buna işten el çektirme denemez. Zira iş sahibi kişisel kanı ve görüş ve «fiili durum yaratarak» yüklenicinin inşaata devamına engel olduktan sonra sözleşmenin bozulmasına dönük olarak açacağı davada haksız çıkabilir; bu durumda bunun ağır hukuksal sonuçlarına katlanmak zorunda kalır.

 

Somut olayın özelliği gerektiriyorsa, mahkeme, el çektirme kararı isteyen kişiden, bundan dolayı diğer tarafın veya üçüncü kişinin uğrayacağı olası zararlar için maddi güvence isteyebilir. Güvence maddi nitelikte olacağı için, mahkeme, yasal inşaatın bizzat kendisini veya arsasını güvence olarak kabul edebilir. Güvencenin miktarı hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak ağırlıkta olmamalıdır. Talep resmi belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor veya durum ve koşullar gerektiriyorsa güvence alınmayabilir.

 

Esas hakkında verilen kararın tebliğ olunmasının ardından uygulanmış el çektirme kararı kalkar. Mahkeme somut olayın özelliğinin gerektirmesi durumunda, el çektirme kararının belirleyeceği süre içinde (örneğin esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar) devamına karar verebilir.

 

19-) Kamu Yapım İşlerinde Ceza Koşulu

 

Sözleşmeyi sona erdiren idarenin isteyebileceği bir başka zarar da ceza koşuludur: Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir (YİGŞ m. 48/2(a). Ceza koşulunun tutarı taraflarca serbestçe kararlaştırılabilir.

 

20-) Taşkın Kullanma

 

Taşkınlık/taşkın kullanma, komşuluğun olağan hoşgörü sınırlarını aşan ve komşunun kendisi ve ailesiyle taşınmazın zararına aşırı derecede etkili olabilecek iş ve eylemlerdir. Bu tür uyuşmazlıkların çözümünde hâkim, gerek zararı saptama gerek zararı giderici önlemleri bulma yönünden her somut olayın özelliğini gözetmek, tarafların yarar zarar dengelerini değerlendirmek durumundadır.

 

21-) Ceza Koşulunun Ahlaka Aykırı Olması

 

Yargıç, ticari işlemlerde dahi adap ve ahlaka aykırı ceza koşulunu indirebilir.

 

Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 30.3.2007 günlü ve 10269/3205 sayılı kararına göre: “Borçlu tacir olsa bile ceza koşulu iktisaden mahvına yol açacak ölçüde ağır ve yüksek ise ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Dava konusu sorunda davalı kararlaştırılan ceza koşulunun ekonomik yıkımına neden olacağını ileri sürdüğüne göre mahkemenin bu noktayı incelemesi gerekir”.

 

İndirimin toplanan deliller, sözleşmenin içeriği ve borçlunun ekonomik durumuna göre fazla olmaması gerekir. Başka bir anlatımla, indirim miktarı somut olayın özelliği ve borçlunun ekonomik durumu gözetilerek makul düzeyde olmalıdır[25].

 

Borçlu tacir de olsa, ceza koşulu, borçlunun ekonomik açıdan yıkılmasına neden olacak ölçüde ağır ve yüksek düzeyde kararlaştırılmışsa, bu durum ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilebilir[26]. Örneğin inşaatın belli tarihte teslim edilmemesi nedeniyle sözleşmenin bozulması durumunda, bozma tarihine kadar yapılmış inşaatın ceza koşulu olarak davacılara bırakılacağına ilişkin koşulun uygulanması, yüklenicinin iktisaden yok olmasını gerektirecek ölçüde ağır ve yüksek bulunması nedeniyle adap ve ahlaka aykırılık oluşturur. Ahlak ve adaba aykırı olan ceza koşulu geçerli sayılmayacak ve yüklenicinin yapılan inşaatın bedelini iş sahibinden isteme hakkı olacaktır[27].

 

22-) Eser Bozuk Olmasına Karşın Yüklenicinin Ücretini İstemesi

 

İş sahibinin bağımsız bölümlerinde veya ortak yerlerde eksik ve bozuk işler bulunmasına karşın yüklenici sözleşmede belirtilen bağımsız bölümlerin adına tescilini istiyorsa, mahkeme ortak yerlerdeki eksik ve bozuk işlerin dava tarihindeki rayiç bedelleri bakımından (sözleşmedeki paylaşım oranı gözetilerek) iş sahibinin payına isabet eden miktarla, iş sahibinin bağımsız bölümlerindeki eksik ve bozuk işlerin ise tamamını tespit ettirecek ve bu bedellerin yüklenici tarafından iş sahibine ödenmesine karar verecektir. Yüklenici eksik ve bozuk işlerin bedelini ödeyerek veya somut olayın özelliğine göre bu bedele denk düşen arsa payı kendisinden esirgenerek, sözleşme yükümlülüğünü tamamlarken, arsa sahibine de tapuda pay devri yükümlülüğü öngörerek, birlikte ifa sağlanmış olacaktır. Ancak henüz tamamlanmamış ve kullanılabilir durumda bulunmayan inşaatlar için birlikte ifa düşünülemez.

 

23-) Bozukluk Bildirimi

 

Eser tamamlandıktan ve teslim edildikten çok sonra bozukluk bildirimlerinin ortaya atılması adil olmazdı. Bu konuda yasanın koyduğu kurallar, eserin iş sahibi tarafından kabul edilip edilmeyeceği konusunda olabildiğince çabuk öğrenilmesi bakımından yükleniciyi korumaya yöneliktir. Bu nedenle, bozukluğun açık mı yoksa gizli mi olduğu, yöntemine uygun ve süresinde eserin gözden geçirilip geçirilmediği, bozukluk varsa bunların süresinde bildirilip bildirilmediği çok önemlidir. Mahkemenin bu yönde araştırma yapması ve yanların kanıtlarını sorup toplaması ve uzman bilirkişiden görüş alması gerekir[28].

 

“İşlerin olağan akışı” kavramı, gözden geçirme süresinin saptanmasında ilk planda, iş sahibi ve yüklenicinin dahil olduğu çevrede, sözleşmede kararlaştırılan türden bir eserin gözden geçirilmesi için gerekli olan teamülü anlatır. “Olanak bulur bulmaz” kavramı ise, ilgili dalda (branşta) bir teamülün söz konusu olmadığı durumlarda, somut olayın özelliğine göre, normal bir iş sahibinin eseri gözden geçirmeye başlaması ve bu işi özenle yapması için ne kadar zamana gereksinimi olduğunu anlatır. Örneğin iş sahibinin teslimin yapılacağını hesaba katabilecek durumda olmasına karşın başka yere gitmesi sürenin uzatılmasını gerektirmez. Kimi vakit, somut olayın özelliği, teamül çerçevesinde saptanan olağan gözden geçirme süresinin uzatılmasını haklı kılabilir[29].

 

24-) Eser Bozuk Yapılmışsa Kısmi Dönme

 

İş sahibi, sadece bozuk kısım için sözleşmeden dönebilir; fakat teslim edilen parçanın bozukluğundan sonrakilerin de bozuk olacağı veya sonraki parçaların teslim edilmeyeceği çıkarılabilirse, o zaman iş sahibi henüz teslim edilmemiş kısımlar için de sözleşmeden dönebilir[30].

 

İş sahibi, inşaatın projeye, ruhsata ve imar mevzuatına aykırı olarak kaçak yapılmakta olduğunu, mühürlendiğini, hakkında yıkım kararı bulunduğunu biliyor ve bunu onaylıyorsa ya da bu durum her iki tarafın anlaşmasıyla gerçekleşmişse, işin geç teslimi veya bozukluğu nedeniyle istemde bulunamayacaktır[31].

 

Eserdeki aykırılık veya bozukluk düzeltilebilir ise, kural olarak “kullanılmazlık”tan söz edilemez[32]. Ancak somut olayın özelliği, eserin düzeltilebildiği durumlarda da sözleşmeden dönmeyi haklı kılabilir. İş sahibi, yükleniciye eseri düzelttirmek hakkına düzeltme onun için oransız giderlere neden olmayacaksa, sahiptir[33].

 

25-) Kusurun Ağırlığı

 

Yüklenicinin gerekli mesleki bilgiye sahip olmaması, bilgisini gerektiği biçimde kullanmaması, uzmanlığı olmamasına karşın uzmanlığı gerektiren bir eserin meydana getirilmesini üzerine alması, bu konuda uzmanlığı bulunan bir yardımcı kişiden yararlanmaması, uzmanlığını tümüyle iş sahibinin emrine vermemesi eserin kusursuz olarak yapımını engelleyecek durumlar konusunda gerekli koruma önlemlerini almaması, iş sahibini uyarmaması, iş sahibini aydınlatmaması, özen borcunu ihlal etmesi, TMK m. 2’den kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumlarında yüklenici kusurlu sayılır. Doğrudan-dolaylı zarar ayrımı yapmaksızın bozukluk sonucu uğranılan tüm zararların tazmininin yüklenicinin kusurlu olması koşuluna bağlanması kimi vakit hakkaniyetle bağdaşmayan sonuçlar doğurabilir. Eserdeki bozukluk dolayısıyla iş sahibinin uğradığı, örneğin bedensel varlığının zarar görmesi gibi bir fiili zarar ile kâr yoksunluğu şeklinde uğradığı bir zarar eşit olarak değerlendirilmemeli ve her iki zarar türünün ödenmesinin de yüklenicinin kusurlu olması koşuluna bağlı olduğu düşünülmemelidir. Eserdeki bozukluğun iş sahibinin bedensel değerlerine verdiği fiili/doğrudan zararlarda örneğin bozuk/kusurlu olarak onarılan bir tırmanma kayışının iş sahibinin sakatlanmasına, tedavi giderlerine yol açması gibi durumlarda, yüklenicinin bir kusurunun olup olmadığına bakılmaksızın iş sahibinin zararı ödetilmelidir. Çünkü sözleşmenin uzman tarafını oluşturan yüklenicinin bu tür durumları önceden öngörmesi ve gerekli önlemleri alması kendisinden beklenebilir bir davranıştır. Yüklenicinin bu davranış yükümlülüğüne bilerek ya da bilmeyerek aykırı hareketinin yaptırımı da, zararın ortaya çıkmasında kusuru bulunmasa bile, zararı ödemesi olmalıdır. İş sahibinin dolaylı zararlarının tazmininde, yüklenicinin sorumluluğu için onun kusuru aranabilir[34]. Yüklenici kusurlu davranışıyla sözleşmeden kaynaklanan bir tazminat alacağının doğmasına neden olursa, bozukluk ya da sözleşmeye aykırılıkla uygun nedensellik bağının bulunması zorunludur. İş sahibinin zararı, yerine getirilmeyen edimin değeri ile kendi karşı ediminin değeri arasındaki farktır[35].

 

Zararın, somut olayın özelliği, yüklenicinin kusurunun ağırlığı ve iş sahibinin ortak kusuru dikkate alınarak, hükmün verileceği en yakın tarihe göre hesaplanması gerekir[36].

 

26-) Teslim/Kabul

 

«açık» olabilir; örneğin iş sahibinin eserden memnun olduğunu bir yazı ile bildirmesinde bunu görmekteyiz.

 

«Örtülü kabul»ün bulunup bulunmadığı ise, somut olayın özelliğine göre belirlenir; örneğin iş sahibinin bozukluğu bilmesine karşın, eseri hakkını saklı tutmaksızın kabul etmesi veya eser üzerinde tasarruf etmesi veya onu kullanması örtülü kabul anlamını taşır. İş sahibince yüklenicinin faturasının önkoşul öne sürmeden ödenmesi de olayın somut koşullarına göre “örtülü kabul” sayılabilir[37].

 

İş sahibinin gözden geçirme işlemini yapmaması ve bozuklukları haber vermekteki ihmali sonucu, yapılan şeyin kabul edilmiş sayılacağına ilişkin hukuki karine, kesin karinelerdendir. Bu karineyi, karşı bir karine ile çürütmek olanaklı değildir[38]. İş sahibince bozuk eserin açık veya örtülü olarak kabulü, bozukluk sonucu uğradığı zararı ödetme hakkı da dahil olmak üzere garantiden doğan öbür seçimlik haklarını kaybetmesine neden olur. Ancak iş sahibi, kendisine teslim edilen bozuk eseri, bozukluğa ilişkin hakkını saklı tutarak, yüklenicinin sorumluluğunu devam ettirebilir[39]. Açık veya örtülü bir kabul, yalnız bozukluğa ilişkin hakları ve sorumlulukları düşürür. İş sahibinin bozukluğa ilişkin olmayan hakları, örneğin teslimin gecikmesi dolayısıyla tazminat isteme veya daha az miktarda mal teslimi dolayısıyla ücretin bir kısmını geri isteme hakkı kabulden etkilenmeyecektir[40],[41].

 

27-) Yükleniciden Pay Satın Alanların İstemlerinde Zamanaşımı

 

 Yüklenici edimini yerine getirdiği için iş sahibi ona hak ettiği payları devretmişse, yükleniciden bağımsız bölüm satın alan kişi (davacı) yalnız yükleniciye karşı tescil davası açacaksa, bağımsız bölümün davacıya (üçüncü kişiye) teslim edilip edilmediğine bakmak gerekir: Bağımsız bölüm davacıya teslim edilmemişse, o, TBK m. 146’da yazılı on yıllık genel zamanaşımı süresi içinde yükleniciye karşı tescil davasını açabilir. Zamanaşımı süresi teslim ve tescil koşullarının gerçekleştiği tarihten başlar. Eylemsel ve hukuksal engeller nedeniyle tescil davasının açılamayacak olduğu durumlarda, zamanaşımı süresi işlemeye başlamaz. Bağımsız bölüm daha önce davacıya teslim edilmiş ve bu teslim kesilmeden ve uyuşmazlık çıkmadan devam etmekte ise, tescil davası bakımından zamanaşımı özellik arzeder: TBK m. 153 ve m. 154 hükümlerinde yazılı durma ve kesilme nedenleri arasında “bağımsız bölüm hak sahibine teslim edilmişse zamanaşımı işlemez” biçiminde bir kural bulunmamakta ise de, somut olayın özelliği gereği bu gibi durumlarda davalıya zamanaşımı savunmasını öne sürme hakkının tanınması dürüstlük kuralları ile bağdaşmaz. Yüklenici, bağımsız bölümü sattığı kişiye onu teslim ettikten ve bağımsız bölüm üzerinde mülkiyet haklarını eylemli olarak kullanmasına izin verdikten sonra, mülkiyet hakkının hukuksal devrinin yapılacağı bir zamanda zamanaşımı savunmasında bulunması dürüstlük kuralları ile bağdaşmaz. Yeniden vurgulayalım; sorun, zamanaşımının durması, kesilmesi veya işlememesi değil, zamanaşımı savunmasını öne sürmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılıp sayılamayacağıdır. Ücretin götürü olarak belirtilmesi demek, imal olunacak eser bedelinin önceden ve kesin olarak saptanması demektir. Bu bedel eserin tamamı için toptan bir rakam olabileceği gibi, birim fiyat üzerinden hesaplanan bir rakam da olabilir. Ücret olarak para değil; fakat bir şey veya başka bir eser kabul edilmişse, yine ücreti götürü olarak belirlenmiş saymak gerekir. Ücretin götürü olarak belirlendiği sözleşmeden veya somut olayın özelliğinden anlaşılabilir. Ancak ücretin götürü olup olmadığı konusunda tereddüdün bulunduğu durumlarda, yüklenicinin “götürü ücreti” istediğine ilişkin bir karine yoktur; bunun için her zaman somut durum ve koşulların dikkate alınması gerekir[42].

 

28-) Fiyat Farkı Kararnameleri

 

Fiyat farkı ödenmesini öngören kararnameler, TBK m. 480/2’nin teyidi niteliğinde olup, idare için bağlayıcı nitelikte sayılmalıdır. İdareye takdir hakkı tanınması keyfi ve farklı uygulamalara yol açabilir. Mahkemeler, davacı birim fiyat farkı istediği vakit, kararnameyi bağlayıcı saymasalar bile kendiliklerinden TBK m. 480/2’yi uygulamalıdırlar. İdareye tanınan yetki, işin niteliğine ve sözleşmelerdeki esaslara göre yeni birim fiyatı uygulayıp uygulamamakta serbest olmayı değil; idarenin yeni birim fiyatları uygulamakla yetkilendirildiğini anlatır. Başka bir anlatımla, Kararnamede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, sözü geçen kuruluşlar artık fiyat artırımı veya tasfiye isteklerini kabul edip etmemek konusunda bir takdir yetkisine sahip değillerdir; ancak Kararname hangi yolun seçileceği konusunda bir takdir yetkisi tanımışsa bu yetkiyi kullanabilirler. Bu kamu kuruluşlarından dileyenlerin Kararnameyi uygulaması, dileyenlerin ise uygulamaması veya yüklenicilerden bazılarına uygulamaması söz konusu olamaz. Böylece keyfi uygulamalara set çekilmiş ve kamu kuruluşlarıyla iş yapan bütün yüklenicilere eşit işlem yapılması sağlanmış olmaktadır[43]. Açılan davalarda ilgili kararnamelerin uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini somut olayın özelliği ve TMK m. 2 dikkate alınarak yargıç değerlendirir. İdarenin bu koşulların gerçekleşmediğini, özellikle sözleşmede fiyat farkı uygulanmayacağına ilişkin hükümler bulunduğunu ileri sürmesinin iyiniyet kurallarına aykırı olup olmadığını belirlemek ve idareye takdir yetkisi tanınan durumlarda bu yetkinin kötüye kullanılıp kullanılmadığını saptamak bakımından göz önüne alınacaktır.

 

29-) Kat İrtifakı Kurulmuş Yapılarda Paylaşım Sorunları

 

Bir yapı sözleşmeye, yapı iznine, onanmış projeye ve imar mevzuatına uygun yapılmış ve böyle bir yapı için kat irtifakı kurulmuşsa, sözleşmecilerin sözleşmede belirtilen hangi bağımsız bölüme sahip olacakları belli olduğundan ve bu durum kat irtifakı tablosunda gösterildiğinden, genellikle sorun çıkmaz. Çünkü paylaşımı sözleşme göstermiş olup, kat irtifakı buna göre düzenlenmiştir.

 

İş sahibi kendisine düşecek bağımsız bölümlerin ve ortak yerlerin eksik veya kabule zorlanamayacak derecede bozuk/kusurlu ya da sözleşmeye aykırı olduğunu öne sürerek, sözleşmenin bozulmasını mahkemeden isteyebilir. Bu durumda, eğer daha önce yükleniciye ücretinin tamamı ödenmişse (tapu payları temlik edilmişse), sözleşmenin geriye etkili olarak bozulması durumunda tasfiye süreci başlayacağından, yükleniciye daha önce devredilen tapu paylarının geri verilmesi gerekecektir. Sözleşmenin ileriye etkili olarak bozulması durumunda ise, somut olayın özelliğine göre, yüklenici aldığı ücreti (veya tapu payını) kısmen geri vermek zorunda kalabilir.

 

30-)Bağımsız Bölümlerin Paylaşılması

 

Sözleşmecilerin alacakları bağımsız bölüm sayısı, bulundukları yer, nitelik, hatta kapı numarası belli olacak kadar açık değilse, örneğin yalnız yüzde oranıyla gösterilmişse, hangi bağımsız bölümün yükleniciye, hangi bağımsız bölümün iş sahibine ait olacağının tespiti gerekebilir. Sözleşmeciler bunu açacakları tespit davasıyla elde edebilirler. Söz konusu dava sonunda verilen karar, hangi bağımsız bölümün hangi sözleşmeciye ait olduğunu saptamakla yetinmişse, bu karar tapu sicil müdürlüğünce yerine getirilmeyecektir. Hangi bağımsız bölümlerin hangi sözleşmeciye düşeceği belirlendikten sonra, tespite göre tescil de istenmiş ise, mahkeme kararının, “infazı” olanaklı bulunacak nitelikte verilmesi gerekir. İnfazı olanaklı bulunmayan veya bu özellikte olmayan bir “tespit davası”nı açmakta davacının hukuki yararının bulunup bulunmadığı somut olayın özelliğine göre belirlenecektir. Sözünü ettiğimiz tespit davası, bağımsız bir tespit davası olabileceği gibi, tescil ve elatmanın önlenmesi davalarında olduğu gibi, açılacak asıl davanın ilk bölümünü de oluşturabilir. Örneğin davacı davalı kooperatifin ortağı olduğunun, edimlerini yerine getirdiğinin, bunun sonucu olarak da kuraya katılmayı (mesken sahibi olmayı) hak ettiğinin tespitini isteyebilir.

 

Sözleşme, paylaşımı bağımsız bölüm bazında değil, yüzde üzerinden öngörebilir. Örneğin %40 arsa sahibine, %60 yükleniciye kalacağı kararlaştırılabilir. %40’a karşılık gelen bağımsız bölümlerin sayısı ve yerleri belirtilmemişse, tarafların bağımsız bölümlerinin sayı, kat, cephe veya nitelik (mesken veya işyeri) bakımından çıkabilecek sorunların somut olayın özelliği, örf ve adet, dürüstlük kuralları ve sözleşme adaleti ilkeleri dikkate alınarak çözümlenmesi gerekir.

 

Sözleşmedeki kapalı noktaların yorumu da önemlidir. Örneğin sözleşme 560 m2 olan arsanın özellik ve sorunları üzerinde durmamış, buna göre arsa sahiplerine 3, yükleniciye 7 bağımsız bölüm verilmesini öngörmüş olabilir. Sözleşmeden sonra durum incelendiğinde 196 m2’nin düzenleme ortaklık payına ayrıldığı, geriye 364 m2 kaldığı anlaşılır. Yüklenici düzenleme ortaklık payını belediyeden satın almıştır. Arsa sahipleri, arsanın net 364 m2 olduğunu düşünerek sözleşmedeki paylaşıma razı oluklarını, net inşaat alanı 560 m2’ye çıktığına göre paylaşımın yeniden yapılması gerektiğini, yüklenici ise arsa sahiplerinin sözleşme ile kendilerini bağlayarak 3 daireyi kabul ettiklerini, geriye kalan dairelerde hakkı olamayacağını savunmaktadır. Sorun çözümlenirken, yüklenicinin belediyedeki çalışması için harcadığı emek ve paranın dikkate alınacağı kuşkusuzdur; ancak yeterli değildir; bununla birlikte, tüm inşaat sorunlarının çözümünde olduğu gibi, somut olayın özelliği, teamüller, dürüstlük kuralları ve sözleşme adaleti dikkate alınmalıdır.

 

31-) Tasfiye Süreci

 

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak bozulmasına karar verilmiş ve bu karar kesinleşmişse, tasfiye süreci başlar. Bu süreçte, iş sahibi, yüklenicinin yaptığı işlerin karşılığını «sözleşmenin açıklığına göre» para veya tapu payının devri olarak ödemesi gerekir. Somut olayın özelliğinin gerektirdiği durumlarda, tasfiye, yüklenici veya ondan bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin adına kurulan tapu kayıtlarının tümüyle iptalini gerektirebilir[44].

 

32-) Yükleniciden Daire Satın Alanların Eksik ve Bozuk İmalat Bedelini İş sahibinden İstemesi

 

İş sahibinin TBK m. 125/2 gereğince aynen ifadan vazgeçerek olumlu zararının ödenmesini istemesi veya sözleşmeden dönmesi durumunda, temlik alan üçüncü kişinin yüklenici adına yaptığı eksik ve bozukları giderme önerisini iş sahibinin kabul yükümlülüğü yoktur. Fakat henüz inşaat süresinin dolmasından veya seçimlik hakların kullanılmasından önce, alacağı temlik alan kişinin, inşaatı tamamlamak amacıyla iş sahibine başvurması durumunda, kural olarak yüklenicinin inşaatı bizzat veya kendi yönetimi altında yaptırması gerektiğinden, bu durumda inşaatın yüklenicinin yönetimi dışına çıkması söz konusu olacağı için, iş sahibinin bu istemi kural olarak kabul etmesi gerekmez. Ancak, somut olayın özelliğinden iş sahibinin, üçüncü kişinin edimi yerine getirme önerisini reddetmesi dürüstlük kurallarına aykırı olarak değerlendirilebilir. Bu tür olaylarda, alacağı devralanın fiilen inşaatı yürütmesine itiraz edilmemesi, örtülü olarak bu tip bir işleme rıza gösterilmesi sonucunu doğurabilir. İş sahibinin bu biçimde sessiz kalması, onun kural olarak borcun iç yüklenilmesine rıza göstermesi biçiminde yorumlanmamalıdır. Bu sessiz kalış, sadece üçüncü kişinin inşaatı tamamlamaya çalışması durumunda, yüklenicinin TBK m. 471 hükmüne aykırı bir davranış içinde bulunmadığının kabulü olarak yorumlanabilir. Bu tür bir durum varsa, alacağı devralanın inşaatı devam ettirmesinin önlenmesi, iş sahibinin alacaklının direnimine düşmesi sonucunu doğurabilir[45].

 

33-) Elatmanın Önlenmesi Davalarını Kim Açacak

 

Elatmanın önlenmesi davaları kural olarak taşınmazın maliki/malikleri tarafından açılır. Ancak somut olayın özelliği gerektiriyorsa, malik olmayan kişiler de (hukuksal yararı bulunmak koşuluyla) bu tür davaları açabilirler. Örneğin eser sözleşmesi, yapı yapılacak arsa üzerindeki eski binanın ve enkazının yükleniciye ait olacağını öngörmüşse, yüklenici, arsayı zilyetliğinde bulunduran kişilere karşı elatmanın önlenmesi davası açabilir.

 

Bir örnekle konuyu açıklayalım: Davacılar, yükleniciyle yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılacak binada 1., 2. ve 3. katlardaki birer dairenin arsasahiplerine ait olacağını, davalının yükleniciden 5 no.lu bağımsız bölümü satın almasına karşın arsa sahibine ait olması gereken 7 no.lu bağımsız bölümü işgal ettiğini açıklayarak elatmanın önlenmesi ve yükleniciden ceza koşulu istemişse; bina ruhsata uygun olarak inşa edilmiş; fakat kat irtifakı ve kat mülkiyetine geçilmemişse, keşif yapılarak proje yerine uygulaması ve dairelerin gerçek numaralarının saptanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir[46].

 

Elatmanın önlenmesi davasını iş sahibinden veya yükleniciden bağımsız bölüm edinenler de açabilir. Örnek verelim: Malikler kat irtifakı kurulmadan edindikleri bağımsız bölümün yerleri (kat, ön veya arka cephe, güney veya kuzey cephe, büyük veya küçük daire, manzaralı veya manzarasız daire) bakımından sorun yaşayabilirler. Bu daha çok edinmenin kat irtifakı kurulmadan (arsa payı devri, adi yazılı sözleşme veya satış vaadi sözleşmesiyle) gerçekleşmesi durumunda görülür. Sorun sahiplerinin hak öne sürdükleri bağımsız bölüm ya sözleşmede açıkça belirtilmemiştir ya da yanlış yer gösterilmiştir. Bu gibi durumlarda yanların sav ve savunmaları, dayandıkları kanıtlar, özellikle tanık anlatımı, somut olayın özelliği, teamüller, teknik zorunluluklar, komşuluk hukuku, adalet, doğruluk ve iyiniyet kurallarının özenle değerlendirilmesi gerekir.

 

34-) İmar Planındaki Değişiklik

 

İmar durumundaki değişiklik sonucunda bağımsız bölüm sayısının azalması veya bağımsız bölümlerin eskisine kıyasla küçülmesi durumunda, sözleşmedeki paylaşım ilkeleri geçerli olacak mıdır? Bağımsız bölüm sayısının azaldığı ve sözleşmede bu konuda hüküm bulunmayan her durumda bu kuralın geçerli olması doğru olmayacaktır. Zira bağımsız bölüm sayısındaki azalma yüzünden, bazen, baştan bilse idi, var olan koşullar altında yüklenicinin o işe girmeyeceği söylenebilecektir. Örneğin dört katlı ve her katta iki bağımsız bölümün yapılmasına izin verilen bir arsa üzerindeki kat sayısı, inşaata başlandıktan sonra deprem yönetmeliği vb. nedeniyle azaltılırsa, inşaata girişmek yüklenici için cazip olmaktan çıkacaktır. Bu durumda aynı paylaşım oranının yine de uygulanmasını beklemek, bir kamu hukuku tasarrufu nedeniyle ortaya çıkan değişikliğin olumsuz sonuçlarına yüklenicinin katlanmasını beklemek demektir. Bu yüzden aynı paylaşım oranının tereddütsüz uygulanması yerine, somut olayın özelliğine göre paylaşım biçimini belirlemek daha doğru olur. Zira işin kapsamının azalması konusunda sözleşmede herhangi bir hüküm yoktur ve bu konuda bir sözleşme boşluğu bulunmaktadır. Bu boşluğun her durum ve koşul altında sözleşmede yer alan paylaşım kuralına göre çözülmesi her zaman adil sonuç doğurmaz[47].

 

SONUÇ:

 

Hukukçulara, çözümde ve değerlendirmede “yasada olaya uygulanacak kural yok” biçiminde bir mazeret bırakmamak gerekir. Belirtmeliyim ki, “somut olayın özelliği” başı sonu belli olmayacak kadar geniş ve her tarafa çekilecek biçimde “lastik” bir kavram değildir; “işlerde geçerli kurallar” ve “dürüstlük kuralı” gibi sınırları vardır.

 

Somut olayın özelliğinin göz önünde tutulması, sözleşme adaletinin bir gereğidir. Zira taraflar sözleşmede belli bir adalet anlayışına yer verebilirler. Söz gelimi, bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi teslimi “yapı kullanma izin belgesi alınması ve çevre düzenlenmesi yapılması koşuluna” bağlamasına karşın yapı kullanma izni alınmamış ve çevre düzenlemesi yapılmamışsa, geçerli bir teslimden söz edilemez; bu durumda mahkemece, sadece iş bitirme belgesi alınlınmış olmasını “geçerli teslim” kabul edilmeyecek ve iş sahibinin istediği ceza koşulu isteği geri çevrilmeyecektir.

 

Aslında “somut olayın özelliği” kavramı “gerçek adalete”, “hayatın gereklerine ulaşma konusunda başvurulan araçlardan biridir.

 

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaattaki eksikleri yüklenicinin adına ve hesabına yaptırmaya izin verilmesi isteminin somut olayın özelliği gerektirmedikçe tüm arsa sahiplerince istenmesine gerek bulunmamaktadır. Somut olayın özelliği olarak, örneğin taraflar arasındaki sözleşmede teminat dairesi olarak kararlaştırılan dairenin, aynı zamanda dava dışı diğer arsa sahipleri ile yapılan sözleşmelerde de teminat dairesi olarak kararlaştırıldığının belirlenmesi durumunda satış suretiyle ifaya izin talep edilmesi halinde tüm arsa sahiplerinin davada taraf olmaları gerekir[48].

 

Beklenmedik olay sonucu tamamlanmış, ancak henüz iş sahibine teslim edilmemiş yapı “kısmen” yok olmuşsa, yapının hasara uğramamış olan kısmı inşaatın sözleşmeye uygun olarak tamamlanması için kullanılabilecek nitelikte ise, bu kısım, arsanın “ayrılmaz parça”sı sayılacağından yüklenici buna ilişkin olarak tazminat isteyebilir. Yüklenici somut olayın özelliğine göre hasara uğramayan kısımla orantılı olarak arsa payını isteyebilir.

 

Bedel başlangıçta yaklaşık olarak belirlenmişse, iş sahibinin belli orandaki aşmaya katlanma yükümlülüğü vardır. Bu hoşgörü sınırının ne olacağının, her somut olayın özelliği göz önünde tutularak işlerde geçerli kurallara ve dürüstlük ilkelerine göre belirlenmesi gerekir. Aşırı giderler eylemli olarak gerçekleşmiş olabileceği gibi; henüz gerçekleşmemiş olmakla birlikte bu masrafların yapılacağının anlaşılması durumunda da, keşif bedelinin büyük ölçüde üzerine çıkılması koşulu gerçekleşmiş sayılır[49]. Neyin aşırı gider olarak niteleneceği konusunda kesin bir ölçü verilemez. Fakat genel bir kural olarak, yüzde onun altındaki gider artmalarının iş sahibine ait olduğu kabul edilebilir. Fakat her somut olayda gider artmasının caiz sınırlar içinde olup olmadığını belirleyecek olan, bizzat yargıçtır[50]. Somut olayın özelliğine göre bu sınır %10’un üstüne çıkabilir; örneğin giderlerdeki aşma TBK m. 480/II’nin uygulanmasını gerektiren bir olağanüstü durumdan ileri gelmişse, yüklenicinin üstlendiği keşif bedelini bizzat iş sahibi veya onun mimarı hazırlamışsa veya yükleniciye keşif bedelini hazırlamak için gerektiğinden kısa süre tanınmışsa durum böyledir. Buna karşılık, yüklenici keşif bedeline hemen hemen aynen uyacağını veya işin keşif bedelinden aza mal olması olasılığının çoğa mal olması olasılığından kuvvetli olduğunu bildirmişse, hoşgörü sınırı %10’un altında tutulabilir[51]. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinde, kamu yapım işlerinde bu oran %30 olarak belirtilmiştir. Buna göre, yaklaşık bedeldeki artışın %30’u geçmesi durumunda, iş sahibi sözleşmeden dönebilir[52]-[53].

 

 

 

Kaynakça:

 

Ayhan Uçar: İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Seçkin Yayınları,

 

Ankara 2003.

 

Ayşe Arat: Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Seçkin Yayınları, Ankara 2006

 

Ayşe Havutçu: Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müspet Zararın Tazmini,

 

İzmir 1995.

 

Bilal Kartal: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara 1993.

 

Cengiz Kostakoğlu: İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Beta Yayınları,

 

İstanbul 2005.

 

Damla Gürpınar: Eser Sözleşmesinde Ücretin Arttırılması ve Eksiltilmesi, Güncel Yayınevi, İzmir 2006.

 

Doruk Gönen: İnşaat Sözleşmesinde Bedel, XII Levha Yayınları, İstanbul 2016.

 

Emre Gökyayla: Eser Sözleşmesinde Ek İş ve İş Değişikliği, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009.

 

Gökhan Dirican: Eser Sözleşmesinde Temerrüde Dayalı Cezai Şart ve Yargıtay Uygulaması, Vedat

 

Kitapçılık, İstanbul 2007.

 

H. V. Velidedeoğlu: Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Yargıtay Yayınları, Ankara 1987.

 

Halil Akkanat: Taşeronluk Sözleşmesi, Filiz Kitabevi, İstanbul 2000.

 

Haluk Burcuoğlu: Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, İstanbul 1995.

 

Haluk Tandoğan: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul-1989.

 

Haluk Tandoğan: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961.

 

Hasan Erman: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Der Yayınları, İstanbul 2007 (Arsa Payı Karşılığı

 

olarak geçecektir).

 

Herman Becker: Borçlar Kanunu Şerhi (Çvr. Suat Dura), Yargıtay Yayınları No. 24.

 

Hüseyin Altaş: Eserin Teslimden Önce Telef Olması, Yetkin Yayınları, Ankara 2002.

 

Hüseyin Hatemi: Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçlar, İstanbul 1976.

 

İbrahim Kaplan: Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Kadıoğlu Matbaası, Ankara 1987.

 

İlker Hasan Duman, İnşaat Sözleşmeleri Uygulamasında Kusurun Önemi, 1. Baskı, İstanbul Barosu Yayını,

 

 İstanbul 2013.

 

İlker Hasan Duman, İnşaat Sözleşmeleri Uygulamasında Dürüstlük Kuralının Önemi, 2. Baskı,

 

Seçkin Yayınları, Ankara 2014.

 

İlker Hasan Duman: İnşaat Hukuku, 8. Baskı. Seçkin Yayınları, Ankara 2016.

 

İlker Hasan Duman: İnşaat Sözleşmelerinin Yorumu, Seçkin Yayınları, Ankara 2016.

 

İlker Hasan Duman: İnşaat Davalarında İspat, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2018.

 

İlker Hasan Duman: 100 Soruda Yapı Denetimi, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2018.

 

İlker Hasan Duman: 100 Soruda İnşaat Ruhsatı, Seçkin Yayınları, Ankara 2016.

 

İlker Hasan Duman: 40 Soruda Yapı Kullanma İzni, Seçkin Yayınları, Ankara 2016.

 

İlker Hasan Duman, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Nasıl Düzenlenmelidir, 2. Baskı,

 

Seçkin Yayınları, Ankara 2018.

 

İzzet Karataş: Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Ankara 2004.

 

İzzet Karataş: Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi ve Yüklenicinin Temliki İşleminden Kaynaklanan Davalar,

 

Adalet Yayınları, Ankara 2009.

 

Mehmet Serkan Ergüne, Olumsuz Zarar, Beta Yayınları, İstanbul 2008.

 

Muaz Ergezen: İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı, Yetkin Yayınları,

 

Ankara 2007.

 

Mustafa Dural: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, İstanbul 1976.

 

Nami Barlas: Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü İstanbul 1992.

 

Nevzat Koç: Bina ve Yapı Eseri Maliklerinin Hukuki Sorumluluğu (BK m. 58), Ankara 1990.

 

Nevzat Koç: İsviçre-Türk Hukukunda Alacaklının Temerrüdü, DEÜ Yayınları, Ankara 1992.

 

Nilgün Başalp: Sorumsuzluk Anlaşmaları, İstanbul 2012.

 

Özer Seliçi: İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul 1978.

 

Sendi Yakuppur: Borçlar Kanunu’na Göre Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Eseri Teslim Borcu ve

 

Teslim Borcuna Aykırılıkları, XII LEVHA yayınları, İstanbul 2009.

 

Serkan Ayan: İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Seçkin Yayınları, Ankara 2008

 

Tamer İnan: Borca Aykırılık ve Sonuçları, Kazancı Yayınları, İstanbul 2004.

 

Turgut Öz: İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Yamaner Yayınları, Ankara 2006.

 

Turgut Öz: İş Sahibinin Sözleşmeden Dönmesi, İstanbul-1989.

 

Vedat Buz: Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Yetkin yayınları, Ankara 1998.

 

Zekeriya Kurşat, İnşaat Sözleşmesi, Filiz Kitabevi, İstanbul 2017.

 

 

 



[1] İstanbul Barosu Avukatı

[2]     Tekinay, Selahattin Sulhi, Borçlar Hukuku, Sermet Matbaası, İstanbul 1979, 73.

[3]     Tekinay, 74-77.

[4]     Y. 15. HD. 29.1.1993 - 1992/143: “Özen borcu (davranış borcu) çok kez önceden belirlenemez, ortaya çıktıkça, ihlal edildikçe somutluk kazanır. Bu borç dürüstlük kuralından kaynaklanır; TBK m. 112’de yer alan sorumluluğun özel bir biçimidir. Yasakoyucu sorumluluğu sözleşmenin sonucuna bırakmamış, özel hüküm getirmiş olmakla eser sözleşmesinde özen borcuna ne denli önem verdiğini göstermektedir. Yüklenicinin özen borcu -işin ehli ve tacir olmakla- işçinin işverene karşı olan özen borcundan daha ağır takdir olunmalıdır”.

[5]     Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 9.

[6]     Y. 15. HD. 25.11.2011 - 6956/6863: “Taraflar arasındaki sözleşmede yüklenicinin yapılan işin biten kısımları için su baskını vs. doğal afetlere karşı all risk sigortası yaptırmak zorunda olduğu hükmüne yer verilmiştir. Yüklenicinin yaptığı yolun bir kısmında sel felaketi nedeniyle bozulmalar olduğu görülmüş, yüklenicinin all risk sigortası yaptırmış olması halinde hasarın sigorta kapsamında kalarak bedelinin ödenip ödenmeyeceği araştırılmamıştır. Sigorta uzmanı bilirkişiden rapor alınarak, all risk sigortası yapılması durumunda dava konusu edilen hasar miktarının sigorta kapsamında sayılıp sayılmayacağı incelettirilmeli, sigorta kapsamında kalacağı anlaşıldığında sözleşmedeki yükümlülüğünü yerine getirmediğinden hasar bedelini yüklenicinin isteyemeyeceği gözetilerek dava reddedilmelidir”.

[7]     YHGK. 6.10.1982 - 356/817.

[8]     Öz, İnşaat Sözleşmesi, 117.

[9]     Olgaç, III, 908.

[10]   Öz, İnşaat Sözleşmesi, 118.

[11]   Tandoğan, II, 123-124.

[12]   Ayan, 342.

[13]   Öz, İnşaat Sözleşmesi, 118-119.

[14]   Ayan, 144.

[15]   Ergezen, 65.

[16]   Erman, Arsa Payı Karşılığı, 61-62.

[17]   Sözleşmeden yüklenicinin kişiliği göz önüne alınarak yapılmadığı anlaşılabiliyorsa, sözleşmede bu konuda açıklık varsa, yüklenici bir tüzelkişiyse ve ortaklardan biri ölmüş veya ortaklıktan ayrılmışsa, TBK m. 486 hükmü uygulanmayabilir. Tüzelkişiyle yapılan sözleşmelerde, ölen veya ayrılan ortağın kişiliği önem taşıyorsa, başka bir anlatımla ölen veya ayrılan ortak olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı sonucuna varılabiliyorsa, bu durumda TBK m. 486 hükmü uygulanabilir.

[18]   Erman, Arsa Payı Karşılığı, 64-65: “TBK m. 486/2 uyarınca, ölen veya kusuru olmaksızın ödeme güçsüzlüğüne düşen yükleniciye veya ardıllarına yapılan işle orantılı olarak verilmesi gereken bedelin, sözleşmede kararlaştırılmış olan bedele göre saptanacağı kuşkusuzdur. Sözleşmede belirlenen bedel ise arsa payının devri olarak kararlaştırılmış bulunduğundan, sözleşmeye aykırı olarak orantılı arsa payı yerine, orantılı nakdi ödeme yapılmasının makul bir açıklaması bulunmamaktadır. Yargıtay kararlarında “bedelin pay olarak düşünülmesi, bütünleyici parça kuralı gereğince inşaatın arsaya bağlı olması nedeniyle, meydana getirilen inşaatın karşılığını alan mirasçıların (yüklenicinin) ayrıca arsa üzerindeki inşaatın da paydaşı durumuna gelmeleri sonucunu doğurur ki, bedelin yukarıda açıklandığı gibi saptanmasından sonra para olarak ödetilmesine yönelik çözümün tercih edilmesinde zorunluluk vardır” biçimindeki gerekçe de, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde zaten gerçek amacın yüklenicinin inşaata paydaş olmasını amaçlaması karşısında yerinde bir gerekçe olarak kabul edilemez”.

[19] YHGK, 14.3.1984 - 1112/224; YİBK. 25.1.1984 - 3/1: Şayet, olayın niteliği ( müteahhidin yapının tamamladığı kısmının kapsamı ) ve özelliği ( uyuşmazlığın yalnızca TBK. 123-125. maddeleri uyarınca çözümlenmesini ) gerektiriyorsa; sözleşmenin feshinin bu hükümlerde öngörülen hukuki sonuçları doğuracağı tabiidir. Artık bu durumlarda, inşaat sözleşmesinin müteahhidin edim borcu yönünden özelliği de sonucu etkilemez. Ancak, olayın niteliği ve özelliğinin ( uyuşmazlığa 123-125. maddeler hükümlerinin uygulanmasının doğuracağı adalete aykırı sonuçlarının ) haklı gösterdiği durumlarda; Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin feshinin ( sürekli borç ilişkilerinde olduğu gibi ) ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmelidir. Böyle bir çözümün sonucu olarak da, mütemerrit müteahhit; kısmi ifasının bedelini iş sahibinden ve iş sahibi de; müteahhidin kusuruna bağlı tüm zararlarını müteahhitten talep edebilecekler ve bu suretle tarafların yararları arasında karşılıklı bir denge kurulmuş olacaktır.”

[20]   Öz Seçer, İş Sahibinin Teslim Borcundaki Gecikmeden Dolayı Sorumluluğu, İnşaat Hukuku ve Uygulaması, Editör: Emrehan İnal / Başak Baysal, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2017, 527.

[21]   Serozan, Sözleşmeden Dönme, 58-59.

[22]   Kostakoğlu, 754.

[23]   Tandoğan, 153-159.

[24]  YHGK, 24.10.2001 - 1016/757: “Yargılama ve yargı kararları kişisel görüş, inanç ve duyguların aracı olamaz. Yargıç önyargılı olamayacağı gibi, yargıladığı kişilere ve topluma yansız olduğu görünümünü vermekle de yükümlüdür.”

[25]   Y. 19. HD, 19.4.2007 - 11401/3998.

[26]   YHGK, 2.10.2002 - 596/662; Y. 15. HD, 23.3.2010 - 1814/1643.

[27]   Y. 15. HD, 15.5.1998 - 768/2038.

[28]   Y. 15. HD, 18.7.2005 - 5786/4319.

[29]   Şenocak, 110-111; Erman, Arsa Payı Karşılığı, 119.

[30]   Tunçomağ, 531; Aral, 371; Turanboy, 164.

[31]   Tarafların sözleşmeyi yapmaktaki amaçları sözleşmede “talep” veya “şart” olarak yer alır. Örneğin paylaşım oranı ve buna uygun düşen bağımsız bölüm sayıları, bağımsız bölümlerin büyüklük, nitelik ve konumları, betonarmenin kalitesi, kullanılacak demirin standardı, teknik şartnamede yazılı olan malzemenin cins ve markası ile bu malzemeye uygun işçilik vb. sözleşmelere yazılmaktadır. Sözleşme ve ekindeki teknik şartname ihlal edilirken, inşaat imar durumuna ve onaylanmış projeye uygun olabilir. Sözgelimi sözleşmede beş katlı bina yapılması kararlaştırılmış ve paylaşım buna göre yapılmıştır, yüklenici kendisine ait zemin katı ters dubleks, son katı ise düz dubleks yapmıştır; bağımsız bölümlerin büyüklüğü 100 m2 olması kararlaştırılmışken, yüklenici onaylanmış projeye ve imar durumuna uygun olarak 90 m2 yapmıştır. Görüldüğü üzere, sözleşmeye aykırılık sadece teknik şartnameye aykırılık şeklinde ortaya çıkmaz; bazen sözleşme metnine aykırılık biçiminde de belirebilir. Bir inşaatın onaylanmış projeye uygun ancak sözleşmeye ve ekindeki teknik şartnameye aykırı olması, yükleniciyi sorumluluktan kurtarmayacaktır. Onaylanmış projeye ve imar durumuna aykırılık hem sözleşmeciyi hem de kamu düzenini ilgilendirdiği halde, sadece sözleşmeye aykırılık sadece sözleşmeciyi ilgilendirecektir. İşte onaylanmış projeye ve imar durumuna uygun veya aykırı olsa bile sözleşme ve ekindeki teknik şartnameye aykırılık söz konusu ise somut olayın özelliği ve ihlalin ağırlığına göre sözleşmenin bozulması veya zararın tazminatla giderilmesi söz konusu olacağı için, aykırılığın ispatı gerekecektir. İmar işlem dosyası, sözleşme, teknik şartname, teati edilen ihtarnameler dikkate alınarak keşif yapılacaktır. Uzman bilirkişiler inşaatın sözleşmeye aykırılıklarını ayrıntılı bir biçimde saptayacaktır. Bu saptama yapılırken, aykırılığın giderilmesi olanağı olup olmadığı, olanak varsa bunun maliyeti, kullanılan malzemenin türü, sınıfı ve standardı ve buna uygun düşen işçilik, aykırılık yüzünden davacının bağımsız bölümlerinde meydana gelen değer azalması, gecikme tazminatı ve benzeri zararlar ayrı ayrı saptanacak ve hesaplanacaktır. Bilirkişi raporunun ayrıntılı ve gerekçeli olması, davacının söz konusu aykırılık nedeniyle sözleşmeden dönme veya sözleşmeyi bozma talebinde haklı olup olmadığı veya zararın tazminatla giderilebilecek nitelikte olup olmadığı konusunda yargıcın değerlendirme yapmasına olanak verecektir. Aykırılık değerlendirilirken, eser olarak davacıya sunulan inşaatın davacının sözleşmeyi yapmaktaki amacıyla bağdaşıp bağdaşmadığına bakılacaktır. Eğer bağdaşmıyorsa, ihlalin yaptırımı daha ciddi olacaktır. Aykırılık yüzünden, eser sözleşmeyle ve teknik şartnameyle bağdaşmıyorsa, çok büyük bir fark veya başkalık varsa veya zararın tazminatla giderilmesi uygun olmayacak bir durum söz konusu ise o esere, “sözleşme konusu inşaat” denmemeli, “bir başka şey” (aliud) denmelidir. Davacının böyle bir esere razı olması beklenemez. Sözleşmeye bir başka aykırılık örneğini sözleşme ile öngörülen TAKS ve KAKS oranlarının inşaatla uyum arz etmemesinde görmekteyiz. Sözleşme yapılırken ve uygulanırken bu kavramların bilinmesinde yarar vardır: Taban alanı kat sayısı (TAKS), taban alanının imar parseli alanına oranını anlatır; taban alanı kat sayısı, arazi eğimi nedeniyle tabii veya tesviye edilmiş zeminin üzerinde kalan tüm bodrum katlar ile zemin kat izdüşümü birlikte değerlendirilerek hesaplanır. Katlar alanı katsayısı (KAKS) (Emsal), yapının inşa edilen tüm kat alanların toplamının imar parseli alanına oranını anlatır. Taban alanı ve emsal hesabı; net imar parseli alanı üzerinden yapılır. İmar parsellerinin değişikliğe konu olup da kamuya terk edilmesi gereken alanlar içermesi ve bu alanların kamuya bedelsiz terkine ilişkin imar planında hüküm olması halinde taban alanı ve emsal hesabı, imar planında belirtilen hükümlere göre yapılabilir. Ayrık veya blok nizam olan yerlerde, uygulama imar planında açıkça belirlenmemiş ise TAKS %40’ı geçemez. Ancak, çekme mesafeleri ile KAKS verilip TAKS verilmeyen parsellerde, TAKS %60’ı geçmemek koşuluyla, çekme mesafelerine göre uygulama yapılır.

[32]   Becker, Dura Çevirisi, 616.

[33]   Kostakoğlu, 554: “Maddenin 1. fıkrasının uygulanması ve yapılan inşaatın kabul edilmemesi ve yıkılması isteği, inşaatın fen ve yönetmelik kurallarına aykırı olması nedeniyle yıkılmasında yasal zorunluluk bulunan durumlar için mümkündür. Bunun dışında, sözleşmeye aykırı veya iş sahibinin amacına uygun olmadığı nedeniyle inşaatın yıkılması isteği, TBK’nın 475. maddesinin 3. fıkrası ile bağdaşmaz”.

[34]   Uçar, 218-221.

[35]   Y. 13. HD. 24.5.2012 - 8370/13478: “TBK m. 229/III satıcı kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alıcının diğer her türlü zararlarını ödemekle yükümlü olduğunu öngördüğünden, davacının traktörünün bozuk/kusurlu olması nedeniyle tarlaların 3. Kişilerce ekilmesi nedeniyle yaptığı giderlerden sorumludur. Bunun için davacının gerçek zararı tespit edilmelidir”.

[36]   Öz, 298.

[37]   Tandoğan, II, 218; Erman, Arsa Payı Karşılığı, 153.

[38]   Olgaç, III, 933; Kurşat, 187.

[39]   Seliçi, 43.

[40]   Tandoğan, II, 218.

[41]   Kurşat, 185: “Temelde bozukluğa farkında olmasına rağmen yapıyı teslim alan iş sahibinin sırf teslim alma davranışı bozukluktan kaynaklanan haklarından vazgeçtiği anlamına gelmez. Zira inşaatın kabulü tesliminden farklı bir kavramdır ve teslimin tek başına kabul sonucunu doğurması kabul edilemez. İş sahibi teslimden sonra derhal bildirimde bulunarak bozukluktan kaynaklanan haklarını zamanaşımı süresi içerisinde kullanabilir. Ne var ki iş sahibinin teslim alma davranışının bozukluktan kaynaklanan haklardan vazgeçtiği anlamına gelmesi de mümkündür. Somut durumda bunu destekleyen beyan ve davranışlar varsa, özellikle karşı tarafa kabul yönünde güven uyandıran davranış varsa, bu irade beyanı olarak sonuç doğuracaktır.”

[42]   Becker, Dura Çevirisi, 630.

[43]   Tandoğan, II, 267-271.

[44]   Y. 15. HD, 4.3.2005 - 3299/1234.

[45]   Ayan, 310-311.

[46]   Y. 1. HD, 7.3.2006 - 13665/2263; Y. 23. HD, 7.3.2013 - 5575/1383.

[47]   Gökyayla, 85.

[48] Y. 23. HD, 9.6.2015 - 2422/4416.

[49]   Yavuz, 303; Aral, 392; Karahasan, 201; Olgaç, III, 987.; Yavuz, 303; Tandoğan, II, 283.

[50]   Aral, 392.

[51]   Tandoğan, II, 284.

[52]   BİGŞ m. 19.

[53]  Bu makale, TERAZİ HUKUK DERGİSİNİN 2020/MAYIS sayısından alınmıştır.

 

 

Av. İlker Hasan Duman | Tüm Yazıları
Hits: 571