Diyanet İşleri Başkanlığı Anayasal Kurum olduğu halde, Başkan’ın Anayasa hükümleri dışında ayrı ve üstün bir siyasi/dini otorite gibi, öne çıkan tartışma konularında görüş açıklaması ve bu açıklamaların siyasi iktidar, destekleyenler ve medya tarafından anayasa dışı ‘’üstün’’ kurallar gibi algılanması, rejimin ‘’laik’’niteliğinin korunması konusunda ciddi endişe oluşturmaktadır. Diyanet İşleri Başkanı’nın LGBT kişileri hedef alan sözleri, Anayasa’nın temel ilkeleri yanında, ülkemizin parçası olduğu Avrupa İnsan Hakları Hukuk Sistemi ve AİHM kararlarına da aykırılık oluşturmaktadır.
Taraf olunan, LGBT’lere ilişkin temel hak ve özgürlükleri düzenleyen uluslararası antlaşmalar, Anayasa’nın 90. maddesine göre; esas alınması gereken kuralları oluşturmaktadır..
LGBT’lerin hak ve özgürlüklerini ilişkin uluslararası düzenlemelerin başında, BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gelmektedir. Bildirge cinsiyet temelli ayrımcılığı yasaklamaktadır. Bildirge’nin 2. maddesine göre “herkes, ırk, renk, cins, dil, din, siyasal ya da herhangi bir başka inanç, ulusal ya da toplumsal köken, doğuş ya da herhangi bir başka ayrım gözetilmeksizin bütün haklardan ve özgürlüklerden yararlanabilir”.
Diğer BM sözleşmeleri; Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi de, Bildirgedeki ilkeler temelinde benzer biçimde ayrımcılığu yasaklamaktadır.
BM İnsan Hakları Komitesi’nin LGBT’lerin homofobik ve transfobik şiddetten korunması, cinsiyet kimliğine dayalı ayrımcılık, ifade, örgütlenme ve barışçıl toplanma özgürlüğüne ilişkin gözlemleri, en son 2020 başında yayımlanan raporda yer almaktadır. Komite, önceki raporlarda olduğu gibi, Türkiye’deki LGBT’lere yönelik ayrımcılık ve şiddete ilişkin derin endişelerini belirtmekte, Hükümete en kısa zamanda gerekli yasal ve politik tedbirleri almasını yineleyerek tavsiye etmektedir. (https://undocs.org/A/HRC/44/14)
AİHS, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Sözleşme’nin 14. Maddesi ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. Madde’ye göre, sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma; cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık yapılmamasını öngörmektedir.
Avrupa Konseyi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 12 No’lu Protokol ise, ayrımcılık yasağına genişleten bir ek olarak; hak ve özgürlüklerden yararlanmanın; cinsiyet dahil, hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanmasını öngörmektedir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 31 Mart 2010’da Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlere İlişkin Üye Devletlere Yönelik Tavsiye ülkemiz için önemlidir. (https://www.coe.int/en/web/sogi/rec-2010-5) Tavsiye kararı; AİHS ve AİHM kararları ışığında, ayrımcılıkla mücadelede, LGBT’lerin haklarını ve ayrımcılıkla mücadele ve ne gibi özel önlemler alınması gerektiğini etraflı biçimde açıklamaktadır. Ayrıca, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’ de 29 Nisan 2010’da, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelindeki ayrımcılık üzerine tavsiye kararı almış bulunmaktadır. https://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17854&lang=en)
Avrupa Birliği’nin tüm alanlarda, ayrımcılık yasağını geliştirmesi yanında, 2000 yılında kabul edilen AB Temel Haklar Şartı’nın, 21. Maddesi, ‘’cinsel yönelimi’’ açık biçimde ifade etmektedir : ‘’cinsiyet, ırk, renk, etnik veya sosyal köken, genetik özellikler, dil, din veya inanç, siyasi görüş veya başka herhangi bir görüş, ulusal bir azınlık grubuna mensubiyet, mülkiyet, doğum, engellilik, yaş ve cinsel yönelime dayalı ayrımcılık yasaktır.’’
AİHM’in LGTB’lerin Haklarına İlişkin Kararları
Onur yürüyüşü yasakları
Alekseyev v. Rusya (Başvuru no. 4916/07, 25924/08 ve 14599/09) [Karar tarihi: 30 Eylül 2010]
Davacılar, 2006, 2007 ve 2008 Moskova Onur Yürüyüşleri’nin yasaklanmasının 11. maddeyi ve 13. ve 14. maddelerde korunan haklarını ihlal ettiği iddia etmişlerdir.
AİHM yasağın, çocuk ve yetişkinleri eşcinsel propagandadan koruma, yürüyüşün dini doktrin ve çoğunluğun ahlaki değerleriyle çatışması nedeniyle yürüyüşün yasaklanmasının gerektiği iddiasını da reddetmektedir.
Mahkeme, üye devletlerin . bireylerin kendilerini açıkça gey, lezbiyen veya diğer cinsel azınlıklara mensup olarak tanımlama ve hak ve özgürlüklerinin tanınması için çabalama, özellikle de barışçıl toplantı ve gösteri yapma haklarını tanıdıkları konusunda bir tereddüt olmadığı” ifade etmektedir. AİHM’e göre; toplumsal muhalefet ve yetkililerin kendi ahlaki düşünceleri “baskın bir toplumsal ihtiyacın varlığı”nı ortaya koyamamaktadır.
Mahkeme, cinsel yönelimin 14. madde kapsamında ayrımcılığın yasaklandığı nedenlerden biri olduğunu ve üye devletlerin bu alandaki takdir yetkilerinin dar olduğunu belirtmiştir. Sözleşme’de korunan hakların sınırlandırılması için tek gerekçe olarak mağdurların eşcinsel olduklarını gösteriyorsa, bunun 14. madde bağlamında ayrımcılık teşkil edeceği açıktır. AİHM, yürüşlerin yasaklanmasının ana nedeninin davacıların cinsel yönelimi olduğunu ve bu nedenle de 14. maddenin 11. maddeyle bağlantılı olarak ihlal edilmiş olduğuna karar vermiştir. (https://www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank/Case%20Summary%20Alekseyev%20v%20Russia.)
Toplanma özgürlüğü ihlali
Baczkowski ve Diğerleri v. Polonya (Başvuru no. 1543/06) [Karar tarihi: 3 Mayıs 2007]
Mahkeme bir LGBT örgütünün toplanmasına izin verilmemesini 11, 13 ve 14. maddelerin ihlali olarak değerlendirmektedir.
Bir LGBT grubu üyeleri; azınlıklar, kadınlar ve engelliler aleyhine ayrımcılığa karşı bir gösteri düzenlemek istemişler; ancak izin talepleri vali tarafından reddedilmiştir. LGBT üyeleri, , barışçıl toplantı haklarını ihlal edildiğini, kendilerine ayrımcılık yapıldığını, zira kendilerine verilmeyen gösteri izninin, başka kişilere verildiğini iddia etmişlerdir. .
AİHM, demokratik tartışmaların zamanlamasının, böyle bir gösterinin siyasi ve sosyal etkisi bakımından yaşamsal olduğunun altını çizerek, Sözleşme 11’in koşulları varsa, bu talebi reddedebilirler, ancak grup üyelerinin belirledikleri günü değiştiremezler. Toplantı ve gösteri özgürlüğü -eğer haktan yararlanma doğru zamanda gerçekleşemezse- anlamsız hale gelebilir. Sonuç olarak Mahkeme, davacılara açık olan ve tümü öngörülen gösteri tarihinden sonra işletilebilecek olan başvuru yolllarının, iddia edilen hak ihlallerini gidermeye elverişli olduğuna ikna olmamış, toplanma özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. (https://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=002-2725&filename=002-2725.pdf&TID=ihgdqbxnfi)
Toplantıözgürlüğüne ilişkin karar özeti B?czkowski ve diğerleri v. Polonya (Başvuru No :1543/06 – 24 Eylül 2007 Davacılar,Eşitlik Vakfı, üyeleri olarak, cinsel yönelim konusunda kampanyalar yürüten sivil toplum örgütlerinin üyesidirler. Vakıf, Eşitlik Günü nedeniyle 10-12 Haziran 2005 tarihlerinde cinsel, ulusal, etnik ve dinsel azınlıklara, kadınlara ve engelli kişilere yönelik ayrımcılıklara kamuoyunun dikkatini çekmek için Varşova’da yürüyüş düzenlemek istemiştir. Belediye Başkanı, kısa süre önce verdiği röpotajda, “eşcinsellik propagandası yapmak, ifade özgürlüğü kapsamında değildir” şeklinde demeç veren bir kişidir. Bsaşvuru, yürüyüşün “trafiği engelleyeceği” gerekçesiyle reddedilmiştir. Buna karşılık, aynı günler için, “birlikte yaşamak için propagandaya karşı”, “Hıristiyan değerleriyle eğitim, ahlaklı bir toplumun garantisidir” ve “eşcinsel çiftlerin evlat edinmelerine karşı” bir gösteriye izin verilmiştir. Eşitlik Vakfı’nın gösterisi, ret kararına rağmen 3000 polisin koruması altında yapılmıştır. Eşitlik Vakfı üyeleri hak ihlali nedeniyle yerel mahkemeden sonuç alamamaları üzerine AİHM’e başvurmuşlardır. AİHM, Eşitlik Vakfı’na yapılan uygulamanın AİHS’in örgütlenme özgürlüğüyle ilgili 11. maddesinin, 11. maddeyle birlikte etkili bir hukuki yola başvurma hakkıyla ilgili 13. maddesinin ve ayrımcılığı yasaklayan 14. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. (https://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=002-2725&filename=002-2725.pdf&TID=ihgdqbxnfi)
Evlat edinmeye ilişkin karar özeti. Gas ve Dubois v. Fransa (Başvuru no. 25951/07) [Karar : 31 Ağustos 2010]
Fransız vatandaşı olan davacılar, 1989 yılından beri birlikte yaşamaktadırlar. Natalie Dubois Belçika’da anonim bir donörün spermiyle tıbbi ortamda hamile kalmış ve bir kız çocuğu doğurmuştur. Çift, Nisan 2002’de ilişkilerinin hukuki zeminini oluşturacak bir anlaşma yapmışlar (civil partnership agreement) ve 3 Mart 2006’da Bayan Gas Nanterre İlk Derece Mahkemesi’ne başvurarak partnerinin kızını evlat edinme talebinde bulunmuştur. Ancak, yerel mahkemelerin red kararları sonrası dava AİHM’e taşınmıştır. Davada, Bayan Gas’in evlat edinme başvurusunun red kararının ayrımcı nitelikte olduğunu ve özel ve aile hayatına saygı haklarının ihlali niteliğinde olduğunu, böylelikle 8. maddenin 14. maddeyle birlikte ihlal edilmiş olduğunu iddia etmişlerdir.
AİHM 8. madde bağlamında “aile” kavramının sadece evlenmeye dayalı ilişkileri değil, Bayan Gas ve Dubois arasındaki ilişki gibi de facto “aile” bağlarını da kapsayabileceğini vurgulamıştır. Bunun da ötesinde, cinsel yönelim söz konusu maddenin kişi bakımından koruması kapsamındadır yönünde karar vermiştir. (hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=002-2725&filename=002-2725.pdf&TID=ihgdqbxnfi)
Cinsiyet değiştirme giderlerine ilişkin karar
Schlumpf v. İsviçre (Başvuru no. 29002/06) [8 Ocak 2009]
Cinsiyet değiştirme ameliyatıyla ilgili giderlerin karşılanması talebinin, adli makamlarca 2 yıllık bekleme süresine tabi tutulmasının AİHS’nin 6. ve 8. maddenin ihlalini oluşturduğuna dair karar.
Erkek iken kadın olmuş olan transseksüel bir İsviçre vatandaşı 2002’de eşi vefat edene kadar erkek olarak yaşamış, bu tarihten sonra, cinsiyet değiştirmiş, giderlerinin ödenmesi için Sigortası Şirketine başvurmuş, ancak başvurusu reddedilmiştir. Gerekçe olarak, Federal Sigorta Mahkemesi’nin 1988’tarihli iki yıl süreyle tıbbi gözlem sonrası verilebilen “transseksüellik” i gereği ileri sürülmüştür. Talebin, yerel mahkemelerce reddi sonrası konu AİHM’e taşınmıştır.
AİHM, “özel hayat” kavramının cinsel kimliğin farklı hallerini içerebileceğini yinelemiş; davaya konu olan hususun, davacının özel hayatının en mahrem yönlerinden biri olduğu göz önünde bulundurulduğunda, devletin takdir yetkisinin çok dar olduğunu da belirtmektedir. AİHM, İsviçre makamlarının iki yıl kuralını, ilerlemiş yaşı (67) ve cinsiyet değiştirme ameliyatını bir an önce olmasının lehine olacağı şeklindeki tıbbi görüşleri göz önünde bulundurmadan, aşırı derecede katı bir biçimde uyguladığını belirtmiştir. AİHM, davacının tercih ettiği cinsiyete geçişindeki gecikmenin, ailevi (eşi ve çocukları) kaygılarla açıklanabileceğini, bundan ötürü cinsiyet değiştirmesinin esas mahiyetinin sorgulanamayacağını belirtmiştir. Mahkeme böylelikle 8. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir. (https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22itemid%22:[%22003-2594809-2825605%22]}
(AİHM karar özetlerinde Kaos GL tarafından hazırlanan, LGBT Hakları El Kitabından faydalanılmıştır. ) (http://www.kaosgldernegi.org/resim/yayin/dl/icisleri_bakanligi_icin_lgbt_haklari_el_kitabi.pdf)
Eşcinsel tutuklu nun ayrımcılık yasağı ihlali başvurusu
X v. Türkiye davasında (başvuru no. 24626/09) (2013)
Olayda, karar metninde, ‘’x’’ olarak anılan eşcinsel bir tutuklu, diğer mahkumlar/tutukluların tehdit ve zorbalışına maruz kalması nedeniyle durumundan şikayetçi olmuş ve akabinde toplam olarak 8 aydan fazla bir süre tecrit hücresinde, çok kotü koşullar altında tutulmuştur.
AİHM davacının yargılanma ve tutukluluk koşularının etraflı biçimde inceledikten sonra değerlendirerek verdiği kararı özetle şöyledir :
….’’ AİHM davacının insanlık onuruna saygı hakkına riayet edilerek ve uygun koşullarda tutulmadığı sonucuna varmakta, hücre tecridinde tutulma koşullarının kendisinde ruhsal ve fiziksel acılara ve ayrıca insanlık onuruna derin bir saldırı duygusuna yol açtığını değerlendirmektedir. Bu durumda, etkili bir başvuru yolu olmadığı halde bu ağır koşullar “insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele”ye tekabül etmekte ve Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği anlamına gelmektedir…”
‘’AİHM, cinsel yönelimlerin aynı zamanda 14. maddenin koruması alanına girdiğini hatırlatmaktadır. Ayrıca, burada ayırt edilmesi gereken husus, kişinin özel yaşamının mahrem ve savunmasız alanını ilgilendiriyor ise, ihtilaf konusu tedbiri haklı çıkarmak için güçlü gerekçeler sunmak gerekmektedir. Ayrımcı davranış cinsiyet veya cinsel yönelim ile ilgili ise, Devlete bırakılan takdir hakkı kısıtlıdır…Şayet farklı muameleye gerekçe olarak ileri sürülen argümanlar sadece başvuranın cinsel yönelimleri üzerine bina edilmişse, Sözleşme açısından ayrımcılık söz konusudur (Önceden belirtilen Alekseyev kararı, para. 102) .
‘’ Her halükarda AİHM’ne göre, cezaevi yetkilileri başvuranın güvenliğine yönelik uygun hiçbir risk değerlendirmesi yapmamışlardır. Yetkililer, başvuranın cinsel yönelimlerinden dolayı vücut bütünlüğüne ağır saldırı riskinin mevcut olduğuna inanmışlardır. Ayrıca AİHM’ne göre, ilgilinin cezaevi yaşamından tamamen tecrit edilmesi tedbiri hiçbir durumda haklı gösterilemez. Özellikle, davacının sınırlı bile olsa niçin açık havaya çıkmaktan tamamen mahrum bırakıldığı açıklanmamıştır…AİHM’ne göre, bu tedbirin uygulanmasının temel nedeni başvuranın cinsel yönelimidir. AİHM, ayrıca Hükümetin ihtilaf konusu ayrımın Sözleşmeye uygun olduğunu gösteren bir gerekçe ileri sürmediğini kaydetmektedir. Dolayısıyla, AİHM somut olayda Sözleşme’nin 3. maddesiyle birlikte 14. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.” (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-113876%22]}
AİHM’nin X/Türkiye kararı cezaevinde bulunan, cinsel yönelim nedeniyle aşağılayıcı muamelelere maruz kalanların durumuna ışık tutması, gerekli mevzuat değişiklikleri konusunda aydınlatıcı olması yönünden önemlidir. (X v. Türkiye Kararının derlenmesinde Av. Serkan Cengiz tarafından hazırlanan İzleme Raporundan Faydalanılmıştır. ) (https://serkancengiz.av.tr/fileadmin/articles/X_-TurkiyeRaporu.pdf)
