Ülkemizde siyasi iktidara ve onun her türlü politikalarına ilişkin yazılı, sözlü, bireysel ya da toplu ifade özgürlüğü kullanımı suç olarak nitelendiriliyor, soruşturma ve davalara konu ediliyor, tutuklamalar ve cezalarla sonuçlanıyor. Evrensel hukuk kurallarının düşünce ve ifade özgürlüğü kullanımına ilişkin tüm mevzuat düzenlemeleri ve uygulamaları tepe taklak edilerek tersinden uygulanıyor. Evrensel hukuk kuralları ve içtihatlar siyasilerin/iktidar sahiplerinin daha geniş, sert, sarsıcı, şoke edici şekilde eleştirilmesine cevaz verirken, ülkemizde iktidar sahiplerini eleştirmek suç ancak siyasilerin vatandaşlara ya da muhalif oluşumlara/kişilere karşı her türlü davranışları ise ifade özgürlüğü olarak nitelendiriliyor.
Siyasi konularda iktidarın uygulamalarını eleştiren paylaşımlar yapanların evleri basılarak gözaltına alınıyor. Barış talebini dillendiren terör örgütü propagandası yaptıkları iddiasıyla hapis cezaları alıyor. Cumhurbaşkanı hakkında övgü içermeyen her söz hakaret olarak kabul edilerek dava konusu ediliyor. Bu ve benzeri örnekleri çoğaltmak mümkün. Sadece 2015-2018 yıllarında Cumhurbaşkanına hakaret suçlamasıyla 92120 kişi hakkında soruşturma 14681 kişi hakkında kamu davası açılmış durumda.
24 Ekim 2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve İfade özgürlüğü merkezli olduğu ileri sürülen Yargı reformu yasal değişikliklerinde ifade özgürlüğüyle ilgili iki düzenleme mevcut. Bunlardan birincisi belirli suçlar açısından temyiz yasa yolunun açılması diğeri ise TMK 7/2’ye sadece bir cümle eklenerek haber sınırını aşmayan içeriklerin suç olmayacağı şeklindeki düzenleme. Söz konusu yasa değişikliği öncesinde de AİHS ve Anayasa maddeleri uyarınca haber sınırını aşmayan içeriklerin suç olmaması sebebiyle hem hazırlanış usulü bakımdan hem içeriği bakımından yargı paketinin ifade özgürlüğü çerçvesinde olumlu bir değişiklik içermediğini rahatça söyleyebiliriz.
İfade özgürlüğüne ilişkin en yoğun soruşturma ve davalar ise sosyal medya paylaşımlarıyla ilgili yürütülüyor. Basında sıkça rastlandığı üzere atılan twitler veya facebook paylaşımları sebebiyle onbinlerce soruşturma ve dava mevcut. Bu çerçevedeki soruşturmaların genel olarak iki şekilde başladığını söyleyebiliriz. Birincisi çeşitli kişilerin beğenmedikleri twit ve/veya facebook paylaşımlarının ekran görüntülerini alarak CİMER veya emniyet müdürlüğüne yaptıkları ihbar başvuruları, ikincisi ise kolluk görevlilerinin sanal devriye ve açık kaynak araştırması adı altında resen yürüttükleri araştırmalar şeklinde ortaya çıkmaktadır. Her iki şekilde yürütülen soruşturmalar da Ceza Muhakemesi Kanununa açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
İhbar sonucunda başlatılan soruşturmalarda tek delil ihbarcının kendisinin aldığını belirttiği ekran görüntüsü oluyor. Kolluk görevlileri tarafından başkaca bir araştırma yapılmaksızın ya da araştırma raporu adı altında tutulan ve “açık kaynak araştırmasına” dayanarak hazırlanan bir raporla yetinilerek fezlekeler hazırlanmaktadır. Resen yürütülen soruşturmalarda ise “sanal devriye” adı altında kolluk görevlilerin kendi kendilerine sosyal medya hesaplarını inceledikleri, “suç” olarak gördükleri paylaşımların ekran görüntülerini almakta ve sonrasında savcılığa bildirmekle yetinilmektedir.
Her iki durumda da emniyet müdürlükleri tarafından ihbar veya ilgili tespitin savcılığa bildirimi yapılmasından sonra sadece bu “delillerle” kişiler ifadeye çağrılıyor ya da gözaltına alınıyor. Kişilerin ifade işlmeleri sonrası ise yine başkaca hiçbir araştırma yapılmaksızın iddianameler hazırlanmaktadır. Kısacası delilden şüpheliye gitmek yerine şüpheliden delile yani şüpheli olarak görünen kişilerin “sosyal medya hesabını kabul etmeleri” sonucunda soruşturmalari kovuşturmaya dönüştürülüyor.
Öncelikle kolluk görevlilerin kişilerin sosyal medya hesaplarını “resen” soruşturma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu inceleme ancak Cumhuriyet savcılıklarınca yürütülen bir soruşturma kapsamında ve savcılıkça verilecek bir talimatla yapılması mümkün iken süreç tam ters şekilde işliyor. Kolluk görevlileri resen “inceleme” veya “tespit” yapıyor ve sonrasında savcılığa durumu bildirmesi şeklinde süreç işletiliyor. Sadece bu nedenle bile soruşturmalar baştan sona usulsüz olup, keyfi ve hukuksuz işlemlerle davalar açılıyor. Bu örneklerden de anlaşılacağı üzere uygulamada kolluk görevlileri ile savcılık yer değiştirmiş şekilde faaliyet yürütmektedirler.
İkinci olarak kolluğun “açık kaynak araştırması” ya da “sanal devriye” olarak adlandırdığı uygulamalar da tamamen dayanaksız ve hukuka aykırı delil elde etme yöntemleridir. Bu kavramların yasa veya yönetmeliklerde tanımı olmadığı gibi, bu yetkinin kimler tarafından, ne zaman ve ne şekilde kullanılacağına ilişkin de herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Soruşturmaların bu şekilde yürütülmesiyle kolluğa sınırsız ve tanımsız bir yetki verilmesi durumu ortaya çıkıyor. Kolluğa yasal olmayan şekilde snırsız bir yetkinin verilmesiyle ortaya çıkan durum, emniyet müdürlüğü bünyesinde ilgili birimlerde görev yapan polislerin istedikleri her kişinin sosyal medya hesaplarını incelemesi, “hoşlarına gitmeyen” paylaşımları tutanak altına alarak soruşturma başlatması şeklinde kendini gösteriyor. Bu uygulama bir yandan da suç şüphesiyle kişilerin sosyal medya hesaplarının incelenmesi yerine tüm yurttaşların sosyal medya mecralarında 7/24 kolluk tarafından izlenip, takip edildiği bir açık hava hapishanesine dönüşmesi sonucunu doğuruyor. (https://www.cnnturk.com/turkiye/sanal-devriye-bu-polislerin-gorevi-7-24-sosyal-medyayi-takip-etmek?page=4 )
Açık kaynak araştırması denilen uygulama ise kolluk görevlilerinin, kişilerin sosyal medya hesaplarında kilitli olmaması halinde hesaplardaki paylaşımlarla ilgili inceleme yapıp, “suç” tespit ederek bunu tutanak altına almasına verilen isim. Sanal devriye ise bu incelemenin yapıldığı uygulamaya verilen isim olarak nitelendiriliyor.
Uygulamadaki bir diğer sorun ise hakkında soruşturma yürütlen kişilerle ilgili herhangi bir şekilde IP tespiti yapılmaksızın davaların açılıp, haklarında hüküm kurulmasıdır. Kişilerin, suçlamaya konu sosyal medya hesaplarını kabul etmediği durumlarda dahi IP tespiti araştırması dahi yapılmayarak gerek ulusal ve uluslararası mevzuat gerekse yerleşik Yargıtay içtihatları açıkça yok sayılmaktadır. ( Yargıtay 12. CD. E. 2014/7409 K. 2014/24197 T. 1.12.2014 ve Yargıtay 12. CD. E. 2013/7154 K. 2013/16476 T. 17.6.2013 )
Kolluk görevlilerince düzenlenen tutanak ve fezlekelerde sosyal medya şirketleriyle ilgili olarak IP tespiti için merkezi ABD’de olan şirketlerin kendilerine bilgi vermediği belirtilip baştan bunun araştırılmasının önü kesilmektedir. Oysaki Yargıtay kararlarında kişilerin sosyal medya hesabını kabul etmemesi durumunda IP tespiti yapılmasının gerektiği açıkça belirtilmektedir. Kovuşturma aşamasında da birçok mahkeme soruşturma aşamasındaki usulsüzlükleri devam ettirerek IP tespiti araştırmasına gerek duymaksızın emniyetin hazırladığı raporları veri alarak kişiler hakkında ceza kararları vermekteler. İstisnai olmakla birlikte halen hukuka uygun davranmaya çalışan bazı mahkemeler ise sanık veya avukat savunmalarında IP tespiti talep edildiğinde önce emniyete müzekkere yazmakta, müzekkere cevapları olumsuz geldiğinde ise twitter/facebook gibi şirketlere istinabe yoluyla müzekkere yazmaktalar.
Sosyal medya ile ilgili yürütülen soruşturmalardaki bir diğer konu ise avukatlar olarak şüphelilere gerekli hukuki bilgilendirmelerin eksiksiz yapılması gerekliliğidir. Uygulamada usulsüz deliller elde edildikten sonra alınan ifadelerde yurttaşlar çoğu kez doğrudan hesabın kendisine ait olduğunu söyleyerek ikrarda bulunmuş oluyor ve mahkemeler de sadece kişilerin hesabı kabul ettiği gerekçesiyle başkaca bir araştırma yapmaksızın hüküm kuruyor. Özellikle soruşturma aşamasında gerek şüphelilerle birlikte ifadeye katılırken gerekse ifade öncesi danışan şüphelileri bilgilendirirken hesap kendilerine ait olsun veya olmasın şüphelilerin ikrarıyla kendi aleyhlerine delil vermeme haklarının da bulunduğunun hatırlatılması, IP tespiti yapılmamış olmasının olası hukuki sonuçlarının hatırlatılması ve hukuka aykırı elde edilen deliller noktasında aydınlatılması gerekmektedir. Kişilerin ne yönde ifade verecekleri kendi kişisel karar ve tercihleri olmakla birlikte kişilere doğru şekilde hukuki yardımda bulunmak ve şüpheliyi dosya hakkında aydınlatmak da savunma mesleğinin görevidir.
Sosyal medya paylaşımlarıyla ilgili yürütülen yargılamalarda sanık müdafiliği yaparken esasa ilişkin ifade özgürlüğü argümanlarıyla birlikte savunmalarda gerek soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki usulsüz işlemlerin gerekse hukuka aykırı elde edilen delillerin ayrıntılı olarak tartışılması gerekmektedir. Yerel mahkeme veya istinaf/temyiz aşamalarında sonuç alınamayacak olsa dahi Anayasa Mahkemesine yapılacak bireysel başvurular ve AİHM aşamalarındaki hak ihlallerin tespiti açısından bu savunmalar büyük önem arzetmektedir.
Uygulamada eksik bırakılan hususlardan birisi de Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) kararlarına karşı itiraz ve sonrasında AYM bireysel başvuru yolunun çok fazla kullanılmaması olarak karşımıza çıkmakta. Her ne kadar HAGB kararları kesin hüküm niteliğinde olmasa ve sonuç doğurmuyor gibi görünsede tüm itiraz ve başvuru yollarının tüketilmesi gerekmektedir. Şöyle ki: HAGB kararları her ne kadar infaz edilmeyen ve sabıka kaydına esas alınmayan kararlar olmamakla birlikte kişiler açısından örneğin güvenlik soruşturmalarında “engel hal” veya “olumsuz” sonuç olarak kabul edilebilmektedir.
Kişilerin sosyal medya hesaplarının incelenmesi açısından delillerin hukuka aykırı toplanması yöntemi ve usulsüz işlemlere karşı ise CMK’nın 135. maddesinde düzenleme yapılmalıdır. Baroların, hukukçu akademisyenlerin ve dava pratikleriyle uğraşan avukatlardan görüş alınarak hazırlanacak yasa değişikliğiyle kişilerin sosyal medya hesaplarının incelenmesinin ve IP tespiti yapılmasının ancak hakim/mahkeme kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde hakim onayına sunulmak şartıyla cumhuriyet savcısının talimatıyla yapılabileceği şeklinde bir düzenleme yapılarak kolluğa verilen sınırsız yetkinin ortadan kaldırılması gerekmektedir.
Av. Özgür Urfa
